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Trabalho descentralizado

Terceirização não pode ser usada para burlar direitos trabalhistas

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O feixe de fornecimento de mão-de-obra entre empresas, aliás, parece não ter fim: o fenômeno da terceirização já se transformou em quarteirização e algumas vozes já começam a sustentar a necessidade de se extrair o limite fixado no En. 331, para fins de permitir o oferecimento de mão-de-obra em todo tipo de atividade.

Sob o prisma da realidade judiciária, percebe-se, facilmente, o quanto a terceirização tem contribuído para dificultar, na prática, a identificação do real empregador daquele que procura a Justiça para resgatar um pouco da dignidade perdida ao perceber que prestou serviços e não sabe sequer de quem cobrar seus direitos. A Justiça do Trabalho que tradicionalmente já se podia identificar como a Justiça do ex- empregado, dada a razoável incidência desta situação, passou a ser a Justiça do “ex-empregado de alguém, só não se sabe quem”.

Aliás, este alguém, em geral, depois de algum tempo de atuação na realidade social, e quando seus contratos de prestação de serviços não mais se renovam, começa a não mais comparecer às audiências e vai para LINS (lugar incerto e não sabido), provocando, em geral, adiamento das audiências, para que se tente a sua localização e não raras vezes a tentativa acaba se revertendo em citação por edital. Custo e demora processual, 10, efetividade, 0.

Quando tudo dá certo, ou seja, a empresa prestadora comparece, junto com a empresa tomadora (isto quando não se acumulam pretensões em face de mais de uma tomadora, que teriam se utilizado de forma subseqüente dos trabalhos do reclamante, em face de contrato com a mesma empresa prestadora, instaurando-se um verdadeiro tumulto processual) e o juiz consegue ultrapassar as mil e uma preliminares de mérito apresentadas pelas empresas tomadoras, que assumem a postura do “num tô nem aí”, preliminares estas que se repetem nas defesas das empresas prestadoras, profere-se decisão condenatória, com declaração da responsabilidade “subsidiária” da empresa tomadora. Na fase de execução, que é a mais complexa, para fins de real efetivação dos direitos declarados judicialmente, inicia-se com a tentativa de executar bens da empresa prestadora (o que pode levar tempo razoável), para somente no caso de não ser esta eficaz buscarem-se bens da empresa tomadora, com nova citação etc.

Não bastassem essas dificuldades jurídicas e econômicas, o fenômeno da terceirização tem servido para alijar o trabalhador ainda mais dos meios de produção. Sua integração social, que antes se imaginava pelo exercício de trabalho, hoje é impensável. O trabalhador terceirizado não se insere no contexto da empresa tomadora; é sempre deixado meio de lado, até para que não se diga que houve subordinação direta entre a tomadora dos serviços e o trabalhador.

Há, ainda, outro efeito pouco avaliado, mas intensamente perverso que é o da irresponsabilidade concreta quanto à proteção do meio-ambiente de trabalho. Os trabalhadores terceirizados, não se integrando a CIPAs e não tendo representação sindical no ambiente de trabalho, subordinam-se a trabalhar nas condições que lhe são apresentadas, sem qualquer possibilidade de rejeição institucional. O meio- ambiente do trabalho, desse modo, é relegado a segundo plano, gerando aumento sensível de doenças profissionais.

Essa foi a realidade criada, ou pelo menos incentivada, pelo Enunciado 331 do TST, razão pela qual torna-se urgente repensá-lo.

Para tanto, a de se enfrentar o desafio proposto pela seguinte indagação: há no ordenamento jurídico uma fórmula que possa ao mesmo tempo proteger os trabalhadores, sem negar a realidade do fenômeno da terceirização?

Parece-me que sim. Aliás, para se chegar a esta resposta não é preciso sequer muita criatividade. Em verdade, o Enunciado 331, do TST, ao dar guarida à reivindicação da economia, no que tange à necessidade da implementação da terceirização, fez letra morta do artigo 2o. da CLT, segundo o qual foi consagrado que se considera empregador a “empresa” que assume os riscos da atividade econômica . Ora, quem se insere no contexto produtivo de outrem, com a mera prestação de serviços, seja de forma pessoal, seja na forma de uma empresa de prestação de serviços, não assume qualquer risco econômico atinente à produção, daí porque, segundo a definição legal, não pode ser considerado empregador.

A vinculação da figura do empregador ao risco da atividade econômica tem sentido porque é este que, gerindo a produção, possui os bens corpóreos e incorpóreos necessários à consecução dos fins empresariais. Estes bens, por sua vez, ao mesmo tempo, possibilitam a satisfação do fim empresarial e constituem-se como os garantes naturais do passivo trabalhista que é gerado.

Uma terceirização, ou seja, a transferência de atividade que é indispensável à realização empresarial, de forma permanente – seja ela considerada meio ou fim, pouco importa, - não pode, simplesmente, se transferir a terceiro, sem que se aplique a tal negócio jurídico a regra de definição do empregador fincada no artigo 2o., da CLT, isto é, a consideração de que aquele que se utiliza de trabalhador subordinado e que assume os riscos da atividade econômica é o real empregador, sendo este, no caso, evidentemente, a empresa tomadora dos serviços.

 é juiz do trabalho, titular da 3ª Vara do Trabalho de Jundiaí (SP), livre-docente em Direito do Trabalho pela USP e membro da Associação Juízes para a Democracia.

Revista Consultor Jurídico, 6 de julho de 2004, 13h06

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