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Lenha na fogueira

Anencefalia: ministro aposentado é contra interrupção de gravidez.

13. À vista das referências doutrinárias de direito civil e de direito constitucional acima alinhadas, bem de ver é que, em nosso sistema jurídico, não cabe deixar de reconhecer a vida, bem como a natureza humana no conceptus sed non natus, independentemente de eventual grave anomalia que apresente, no curso do desenvolvimento fetal, não sendo, ademais, pertinente, para tanto, discussão sobre sua viabilidade, após o nascimento com vida, ou acerca da duração provável desse ser humano, mesmo nos casos em que presumível existência breve na fase extra-uterina. Certo é que, protegido pela ordem jurídica, desde a fase intra-uterina, o ser humano, se nascido com vida, adquire personalidade jurídica, podendo ser titular de direitos e pretensões na ordem civil, o que sucede, à evidência, até o óbito.

Assim sendo, quando se dá, entretanto, interrupção da gravidez, seja qual for o momento da gestação, por deliberação da mulher, isoladamente, ou com a intermediação de terceiro, disso resultando a morte do conceptus, ocorre aborto voluntário, a teor dos arts. 124 a 126 do Código Penal, classificado entre os crimes contra a vida, que são uma subclasse dos delitos contra a pessoa.

Esta a autorizada lição de Nelson Hungria, in Comentários ao Código Penal, ed. Rev. Forense, RJ, 1953, 2ª. edição, vol. V, pág. 276: "Ao invés da circunstância da expulsão do feto, que não passa de um epifenômeno e pode deixar de ocorrer, o que se apresenta como necessário e suficiente à configuração do aborto é a interrupção da gravidez. É este, aliás, o critério médico-legal, a que deve afeiçoar-se a noção jurídico-penal; aborto é a interrupção da gravidez, seguida ou não da expulsão do feto, antes da época da sua maturidade (Morisani). Garimaud assim define o aborto criminoso: "é a cessação prematura e dolosa da gravidez, ou sua interrupção intencionalmente provocada, com ou sem o aparecimento dos fenômenos expulsivos". Mais concisamente, pode dizer-se: "é a solução de continuidade, artificial ou dolosamente provocada, do curso fisiológico da vida intra-uterina". Anota ainda Nelson Hungria (op. cit., pág. 277): "O aborto, em face do Código, é crime de dano (ou material): é necessário, para sua consumação, que se opere, efetivamente, a ocisão do feto intra uterum ou a interrupção da gravidez e conseqüente morte do feto. O verbo provocar empregado nos arts. 124, 125 e 126, não pode ter outro sentido senão o de dar causa a, originar, promover. O Código, ao incriminar o aborto, não distingue entre óvulo fecundado, embrião ou feto: interrompida a gravidez antes do seu termo normal, há o crime de aborto. Qualquer que seja a fase da gravidez (desde a concepção até o início do parto, isto é, até o rompimento da membrana amniótica), provocar sua interrupção é cometer o crime de aborto". Noutra passagem de seus Comentários citados (pág. 277), acrescenta o saudoso Ministro Nelson Hungria: "Admitida a intenção de provocar o aborto, ou, seja de suprimir o feto, não tem importância o momento em que este vem a morrer: se quando ainda no útero materno, ou se quando já expulso, uma vez que a morte tenha ocorrido em conseqüência da própria imaturidade do feto ou dos meios abortivos empregados. Não há distinguir a ocisão direta do feto intra uterum e a morte deste extra uterum por deficiência de maturação".

De acrescentar, ademais, é que, para a existência do aborto, consoante observa Hungria (op. cit., pág. 289), "não é necessária a prova de vitalidade do feto". Conforme adverte Hafter, "pouco importa se o feto era, ou não, vital, desde que o objeto da proteção penal é aqui, antes de tudo, a vida do feto, a vida humana em germe. (...). Do mesmo modo, é indiferente o grau de maturidade do feto: em qualquer fase da vida intra-uterina, a eliminação desta é aborto". Thormann e Overbeck, citados por Hungria, no ponto, sinalam (op. cit., pág. 289): "O grau de maturidade (desenvolvimento) do feto não representa, aqui, papel algum; conseqüentemente, não importa ao conteúdo de fato do crime que a ação abortiva seja praticada nos primeiros ou nos últimos meses de gravidez".

O que bem importa é que se faz cessar, com a interrupção da gravidez, uma vida, que a Constituição e as Leis querem protegida. Cumpre, no particular, ter sempre presente a observação de Carrara, recolhida por Hungria (op. cit., págs. 275/276): "Não é, de modo algum, incerto que o feto seja um ser vivente; impossível negá-lo quando, cada dia, a gente o vê crescer e vegetar. (...). O feto no útero vive, e não nos interessa definir fisiologicamente a índole de tal vida, pois não é possível que o feto esteja ali dentro como um corpo morto".

Nesse mesmo sentido, lições, dentre outros, de Paulo José da Costa Jr., "Comentários ao Código Penal", Ed. Saraiva, SP, 5ª. ed., págs. 34 e 35; Celso Delmanto e outros, "Código Penal Comentado", Edição Renovar, 5ª. ed., 2.000, págs. 249/250; Alberto Silva Franco e outros, "Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial", Rev. dos Tribunais, SP, 1984, vol. 2, págs. 212/213; Sebastian Soler, "Derecho Penal Argentino", Buenos Aires, 1951, Tomo III, §85, págs. 110/112.

Revista Consultor Jurídico, 29 de agosto de 2004, 13h31

Comentários de leitores

13 comentários

Como médico obstetra quero parabenizar o STF, g...

Henrique Oti Shinomata ()

Como médico obstetra quero parabenizar o STF, gostaria de fazê-lo a cada notável desde o seu Excelentíssimo Presidente Nelson Jobim e o seus pares Eros Grau, Ellen Gracie, Carlos Velloso, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Cezar Peluso, por tamanha coragem em enfrentar a ignara matilha de bacharéis de direito os ministros Marco Aurélio (relator do caso), Carlos Ayres Britto, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence (Que decepção). Cada parte do ser humano é um magnífico sistema onde o homem até hoje não pode reproduzir perfeitamente nem uma simples mão, quiçá um corpo com coração, fígado, intestino, etc... O que se nota nesses comentários favoráveis ao aborto é puro racismo ou remorso de já ter realizado um, tenho pacientes que já na idade madura, ainda choram por terem realizados abortos na mocidade, é triste ver que como a Vida relembra dia e noite essas pessoas que nenhuma justificativa é plausível para ter tratado um ser vivo como um lixo, essas mesmas pessoas se preocupam com a extinção das baleias, plantam uma árvore para a Floresta Amazônica, etc.. RS RS RS RS RS RS RISOS... Nunca viram a crueldade de um aborto: os membros sendo dilacerados pela cureta, os intestinos sendo puxados, o fígado esfarelado, etc... Me orgulho de um Supremo Tribunal Federal que não é pressionado pela modernidade cruel.... Parabéns Henrique Oti Shinomata Médico Ginecologista e Obstetra

Ao digníssimo José Néri da Silveira,olha Sr. m...

Thiago-Fulgo(KAF) ()

Ao digníssimo José Néri da Silveira,olha Sr. ministro aposentado,como o nome ja diz aposentado, olha acho que voce não teve aula de Medicina Legal no curso de direito, um anencefálicos (e um nenem cujo ja nascerá morto, intão eu pergunto para que deformar um corpito de uma menina linda o qual seu bebê ja nascerá morto, não tem nenhum sentido) Sr.Silveira voce deve rever seus conceitos e parar de criar confusão com os outros. O ministro Marco Aurélio esta certo e eu assino em baixo sua decisão. OLha mulheres alem de voces aliviarem o sofrimento de saber que seu precioso bebe nascera morto, nesse longo tempo voces podem ter outros não to certo !!!! afinal o casamento resumi em crescer e multiplicar diz a bíblia assim !!! sou a favor do aborto e se sua filha SR. ministro tivesse um netinho Humanoide tenho certeza que voce irá rever seus conceitos..Imagina ele ja nace e logo, nem respira ou respirar e depois de voce dizer oi ele ja ir para o ceu !!!!!

Gostaria de indicar alguns argumentos técnico-j...

Sergio Luiz ()

Gostaria de indicar alguns argumentos técnico-jurídicos favoráveis ao parecer noticiado acima, ressaltando que em nenhum deles existe qualquer embasamento sectário: 1. Em primeiro lugar se faz necessário esclarecer que a proteção do nascituro se dá, em termos técnicos-jurídicos, a partir da nidação. Tal momento corresponde a fixação do óvulo fecundado ao útero. A referida assertiva decorre de posicionamentos jurisprudenciais em casos de tipificação de crime de aborto. 2. Para o direito, considera-se que viveu aquele que nasceu e respirou. O nascituro que nasce(respira) e em seguida morre tem dois registros: um de nascimento e um de óbito. Irrelevante é a avaliação de sua atividade cerebral para se determinar se nasceu com vida. Portanto para que seja determinado se nasceu com vida ou não (natimorto) é realizado o exame chamado "docimasia hidrostática de galeno" que consiste na retirada do pulmão e sua colocação em recipiente com líquido. Caso este pulmão flutue no líquido fica comprovado que a pessoa nasceu e viveu. 3. A morte não ocorre com cessação da atividade cerebral e sim da atividade encefálica. O cérebro está para o encéfalo assim como a parte está para o todo. Não basta a cessação da atividade cerebral, é necessária a cessação da atividade encefálica. A discussão que se coloca é a seguinte: mesmo sem cérebro o nascituro pode perfeitamente respirar ao nascer, neste caso, para o direito, ele nasceu com vida, mesmo que por alguns instantes, sendo irrelevante se teve ou não atividade cerebral. Esse entendimento é predominante na doutrina e na jurisprudência mas nada impede que possa ser alterado pelo debate saudável e necessário que deve ser travado pela sociedade.

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