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Buraco na lei

'Assédio sexual praticado por padre ou pastor não é crime'.

Concurso de crimes

Se além do constrangimento há ameaça, como vimos, temos dois crimes: 216-A mais 147 do CP. Hipótese de vários atos de constrangimento: um só crime (a reiteração do constrangimento não ofende várias vezes os bens jurídicos; apenas intensifica a ofensa; o juiz deve levar isso em consideração). Se o agente, além do constrangimento, no mesmo e único contexto fático, pratica algum ato sexual (toque voluptuoso, beijo concupiscente, coito etc.): o crime maior absorve o menor. Não sendo contexto fático único, isto é, se o sujeito assediou por um certo período e, depois, praticou algum ato sexual temos concurso material de crimes: 216-A mais o crime praticado (atentado ao pudor, por exemplo).

Tipo subjetivo

Cuida-se de crime doloso. Não existe assédio sexual por culpa (imprudência). Dolo significa ter consciência dos requisitos objetivos do tipo (de que constrange, de que há uma pessoa subordinada etc.). Para além do dolo, o tipo exige um requisito subjetivo especial: "Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual". Não basta constranger. O que ilumina o assédio sexual é o requisito subjetivo transcendental mencionado. A lei nada diz, mas é possível que a satisfação sexual seja para si ou para outrem (um superior hierárquico pode constranger a secretária para obter proveito sexual para si ou para terceira pessoa: para o dono da empresa, por exemplo).

A lei fala em "vantagem ou favorecimento sexual": logo, qualquer tipo de ato sexual é válido para a configuração do crime (qualquer ato que venha a satisfazer a libido ou a concupiscência do agente).(3) O constrangimento, de qualquer modo, tem que ter uma finalidade voluptuosa. É preciso, de outro lado, que isso fique inequívoco. Um simples convite para um almoço dificilmente configurará o crime. Lógico que o que manda é o contexto, não o texto (leia-se: o convite em si). Dizer que o inferior está lindo (ou linda), você está bonito (bonita) etc. Nada disso, em princípio, constitui assédio sexual.

Dois extremos são preocupantes: (a) vítima exageradamente sensível, que interpreta qualquer expressão ou gesto ou palavra como ato fálico (esse tipo de comportamento só Freud explica); (b) algumas idiotices e imbecilidades típicas de alguns norte-americanos: não se pode tomar elevador sem a presença de testemunhas, não se pode pedir para o subordinado ficar no trabalho mais cinco minutos, não pode o professor mencionar qualquer ato sexual na sala de aula, não se pode olhar fixamente para a secretária etc.

Recorde-se que foi nos E.U.A. que o menino Prevette de seis anos de idade foi punido porque beijou a bochecha de sua amiguinha na escola. Vislumbrou-se nessa criança um "tarado sexual". Quem melhor explica essa volúpia por punir atos sexuais alheios, que no fundo representam a repressão das próprias atitudes sexuais, é Freud.

Relação de superioridade hierárquica ou ascendência

O tipo penal exige essa relação de superioridade hierárquica ou de ascendência. Como vimos, é imprescindível essa qualidade no sujeito ativo. Só existe assédio sexual se praticado de cima para baixo nunca de baixo para cima. Sem relação de superioridade ou ascendência não há crime. A superioridade hierárquica pode dar-se nas relações laborais de direito privado ou de direito público. A ascendência, do mesmo modo. Na superioridade hierárquica há uma escala, há degraus da relação empregatícia (há uma carreira). Na ascendência não há degraus, não há carreira. Há só uma posição de domínio, de influência, de respeito e às vezes de temor. Remarque-se que a lei fala em "emprego, cargo ou função". Emprego: relações privadas. Cargo ou função: relações públicas.

Duas outras exigências típicas: (a) o sujeito deve prevalecer-se de sua condição; (b) é preciso que a superioridade seja "inerente" ao exercício de emprego, cargo ou função. O constrangimento deve estar relacionado diretamente com o prevalecimento da posição superior ou ascendente. Se a proposta sexual feita pelo superior nada tem a ver com essa condição, não há o crime. Fora das respectivas funções, pode o superior num encontro casual fazer proposta sexual (uma "cantada") para um inferior. Se não está prevalecendo-se da sua hierarquia, não há delito.

A superioridade e a ascendência devem ser "inerentes" ao exercício de emprego, cargo ou função. Não é qualquer ascendência que permite o tipo penal. A relação pai e filha, por exemplo, está fora da lei (porque não é empregatícia). A ascendência religiosa também está fora do tipo penal. Patrão (empregador) que assedia empregada doméstica comete o crime (porque aí há uma relação empregatícia). Recente decisão do TACRIM-SP (AC 1.216.785/0, relator Luis Soares de Mello, Rolo/flash 1360/126), num caso em que o "patrão molestou a empregada, com assédio e galanteios sexuais", deu como certa a tipificação do fato no art. 65 da LCP (perturbação da tranqüilidade). Esse é um caso típico de assédio sexual, segundo o novo tipo penal (art. 216-A).

Revista Consultor Jurídico, 11 de julho de 2001, 14h41

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