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Direito Civil Atual

Conceito de prazo de tolerância na construção precisa ser revisto

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Uma questão jurídica que tem sido absolutamente polêmica desde o recente boom imobiliário vivido no Brasil, que agora enfrenta sua crise, diz respeito ao denominado “prazo de tolerância”.

Como regra, as construtoras ou incorporadoras comprometem-se a entregar unidades imobiliárias (imóveis) a serem construídas dentro de um determinado prazo, usualmente de 36 meses, a contar da data contratualmente prevista para o início das obras.

Nesse contexto, esse é, verdadeiramente, o prazo para entrega da unidade imobiliária. Não obstante isso, é absolutamente usual a previsão ­de um “prazo de tolerância”, geralmente de 180 dias, para mais ou para menos. As quaestiones iuris consistem em saber qual a natureza desse prazo e a forma lícita de seu exercício.

Em nosso sentir, o “prazo de tolerância” não pode se confundir juridicamente com alteração ou prorrogação de prazo. Se a intenção das partes fosse, de fato, alterar ou prorrogar o prazo contratual, haveria a necessidade de efetiva repactuação do aludido prazo, como para 42 meses. Assim, se essa fosse a real intenção das partes, teriam simplesmente consignado no contrato o prazo de 42 meses e não de 36 meses com mais os 6 meses do chamado “prazo de tolerância”.

Deste modo, em nosso sentir, o prazo é sempre aquele contratualmente previsto, de 36 meses, por exemplo.

A previsão de “prazo de tolerância” de seis meses não pode ter o condão de traduzir-se em repactuação (alteração e/ou prorrogação) de prazo, e, sim, ao revés, apenas e tão somente benevolência/concordância antecipadamente concedida pelo credor para que o devedor, ante circunstâncias adversas e inesperadas (inerentes a esse tipo de negócio jurídico), mas que de forma "excepcional" dificultem o pontual cumprimento contrato, possa adimplir a obrigação — e isso desde que "prévia, motivada e justificadamente" informe ao credor a ocorrência dessas circunstâncias excepcionais —, situação na qual o credor, agindo com beneplácito, tolera a postergação do cumprimento da obrigação por um certo período de tempo (“prazo de tolerância”).

Logo, nota-se, a toda evidência, que certos requisitos devem ser exigidos para que, então, o “prazo de tolerância” possa ser utilizado; são eles: (i) a ocorrência de circunstâncias que, conquanto inerentes a esse tipo de negócio jurídico, tenham caráter de excepcionalidade, e cuja ocorrência possa de fato dificultar o cumprimento pontual da obrigação; e (ii) que haja a prévia, motivada e justificada comunicação ao credor da ocorrência dessas circunstâncias excepcionais, inclusive para se aferir o quanto desse prazo excepcional seria justificável admitir ou tolerar.

Somente nessas hipóteses é que o devedor legitimamente faz jus a que o credor — por seu beneplácito/concordância antecipadamente concedidos — lhe tolere a postergação momentânea — por um certo período — do cumprimento da obrigação.

Se assim não fosse, estar-se-ia diante de uma pura potestatividade unilateral. A construtora poderia cumprir sua obrigação modificando unilateralmente o prazo em até um ano (para a hipótese de “prazo de tolerância” de seis meses), haja vista que o “prazo de tolerância” é para mais ou para menos; deste modo, ela poderia antecipar o cumprimento de sua obrigação em até seis meses, optar pelo cumprimento pontual (é dizer, na data efetivamente pactuada), ou, ainda, prorrogar seu cumprimento em até seis meses.

Ou seja, unilateralmente teria até um ano para ajustar o prazo para cumprimento de sua obrigação. Nessa hipótese, o adquirente teria de se preparar, nesse cenário de incerteza, para cumprir com sua obrigação correspectiva (pagar o preço) em datas que poderiam variar em até um ano, sem que tivesse igual direito a unilateralmente poder alterar o prazo para cumprimento de sua obrigação (prorrogá-la por seis meses, v.g.).

Por isso, entendemos que, sem haver circunstância excepcional que possa motivar e justificar eventual tolerância, e sem que haja prévia comunicação ao credor, quando da proximidade do término do prazo original (de 36 meses, por exemplo), dessa excepcionalidade, justificando e solicitando a referida tolerância, seu exercício nos afigura ilegítimo.

A mera previsão de “prazo de tolerância” no contrato, portanto, não se consubstancia em direito do devedor-moroso, e, sim, como dito, em benevolência/concordância antecipadamente concedida pelo credor, cujo uso (exercício) dá-se a partir da ocorrência de circunstância excepcional e pedido justificado.

A ideia de tolerância não é totalmente desconhecida da doutrina, que, de forma uníssona, entende que o significado jurídico do termo “tolerância” está intimamente ligado a uma liberalidade, condescendência, benevolência, não tendo o condão de se traduzir em aquisição de um direito por parte do devedor-moroso, muito menos em renúncia a direito pelo credor.

Nesse sentido, Plácido e Silva,, para quem: “ Tolerância. Do latim tolerantia, de tolerare (atuar), em significação jurídica designa a condescendência, a liberalidade, a permissão, em virtude do que se consente a prática de um ato, ou o aproveitamento de alguma coisa, sem que semelhante concessão importe em se atribuir ao favorecido, ou tolerado, a aquisição de um direito. Por essa razão, os atos de tolerância indicam-se os que são aturados, suportados, sofridos; mas que não implicam na intenção de alterar um estado sobre as coisas, ou sobre os fatos, em que recaem os mesmos atos. Nem mesmo sobre a posse, os atos de tolerância exercem qualquer eficácia: o que simplesmente se tolera é tido como precário, não dá causa à aquisição de direito (Código Civil, art. 497). Praticamente, a tolerância é um obséquio; é mera benevolência, ou bondade”.[1]

Esse nos parece ser o correto significado jurídico do termo tolerância, e não alteração ou prorrogação de prazo.

Em igual sentir é o entendimento da doutrina estrangeira, que enfatiza a inexistência — em atos de tolerância — de qualquer renúncia a direito pelo credor; verbis: “Tolleranza (Atti di). – Si chiamano atti di tolleranza quelli compiuti da persona che non aveva il diritto di effettuarli e che la persona che aveva il diritto di impedirli ha permesso che si compissero per spirito di benevolenza e di correntezza, ma senza rinunziare al suo diritto di vietarli in seguito”.[2]

Isso revela, em nosso sentir, venia concessa, a impropriedade jurídica em ter-se a mera tolerância (“prazo de tolerância”) como se se tratasse de alteração ou prorrogação de prazo ou direito protestativo puro do devedor (construtora/incorporadora), traduzindo-se, ao revés, em benevolência/concordância antecipadamente concedida pelo credor (adquirente/consumidor), cujo uso (exercício) dá-se a partir da ocorrência de circunstância excepcional e pedido justificado, mas sem implicar aquisição ou renúncia a direito.

*Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Humboldt-Berlim, Coimbra, Lisboa, Porto, Girona, UFMG, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC, UFBA e UFMT).


[1] De Plácido e Silva. Vocabulário Jurídico,14.ª ed., Rio de Janeiro, 1998, p. 820, destacamos.
[2] Adolfo Ravà. Tolleranza (Atti di), in Mariano D’Amelio (com colaboração de Antonio Azara). Nuovo Digesto Italiano, v. XII, p. 2.ª, Torino: UTET, 1940, p. 234, destacamos; v., ainda, Salvatore Patti. Profili della tolleranza nel diritto privato, CEDEJ: Napoli, 1978, pp. 45/48 e 51/59.

 é professor-doutor da PUC-Campinas. Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUC-SP, com estágio pós-doutoral no Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht em Hamburgo, Alemanha.

Revista Consultor Jurídico, 27 de março de 2017, 8h00

Comentários de leitores

3 comentários

O que Existe é "Cláusula Condicional de Atraso"

Rogério Guimarães Oliveira (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

Em nosso escritório, nas ações em que defendemos adquirentes de imóveis na planta, desenvolvemos a tese de que a mal-denominada "cláusula de tolerância", na verdade, é uma "cláusula condicional de atraso de obrigação sem efeitos de mora."
O prazo de entrega da unidade é aquele inserto na cláusula que o prevê. Já o prazo adicional para a conclusão das obras, sempre previsto nos contratos, na verdade, é uma prerrogativa de entrega atrasada do imóvel sem efeitos de mora para a construtora. Mas para este bônus, há um ônus, que é a efetiva entrega da unidade na fluência daquele prazo extra. O adquirente, assim, pode planejar-se para receber o bem.
Logo, se prevista a entrega para janeiro e o prazo extra é de 6 meses, tal significa que a construtora pode atrasar a entrega do imóvel até julho sem sofrer efeitos de mora. Se entregar em agosto, perde o bônus e responde pela mora contratual sobre um período de 7 meses, desde janeiro.
Isto porque , não há "tolerância", mas afastamento excepcional da mora condicionado a um período máximo de atraso da obrigação pela construtora.
O consumidor adquirente de unidade na planta, como sabemos, não goza de qualquer "tolerância". Basta atrasar uma prestação um dia para sofrer na pele os efeitos da mora. Não se concebe então a ideia jurídica de uma tolerância apenas à construtora.
Os princípios da razoabilidade, da bilateralidade e do equilíbrio das relações de consumo não autorizam que esta pactuação seja denominada de "tolerância" para apenas um dos lados contratuais, casualmente o mais forte.
O que detectamos neste tema é a falta de uma correta abordagem por parte dos advogados que atuam na área. Há que corrigir-se esta falsa-ideia de "tolerância", que é algo do qual o consumidor nunca se beneficia.

A tese invade a liberdade de contratar.

Leopoldo Luz (Advogado Autônomo - Civil)

Se no contrato existe a cláusula de tolerância e ela é incondicional, não há que se depreender condições. Ocorre que, em tais contratos, as partes admitem que há incertezas difusas inerentes à atividade da construção civil e, sendo assim, pactuam uma tolerância determinada, em cláusula que, em regra, independe de comprovação de causa ou de excepcionalidade. Tolerar tal prazo torna-se obrigação do comprador e como tal, exigível pela vendedora.
Em que pese a nobre intenção do artigo, a tese não encontra respaldo na lei ou no contrato.

Além de tudo falta o equilíbrio contratual

E. COELHO (Jornalista)

O artigo é excelente.
Peço permissão para comentar que além de tudo o que foi mencionado, falta o equilíbrio contratual, pois o adquirente ao atrasar o pagamento de qualquer parcela, apenas 1 (um) dia, é obrigado a pagar multa de 2% mais juros.
Se o atraso for superior a 3 (três) meses pode, a critério da construtora ou incorporada, perder seu imóvel.
Para haver equilíbrio deveria o adquirente ter o mesmo prazo de tolerância para atraso nos pagamentos, por exemplo se perder o emprego, se ficar doente, etc.

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