Consultor Jurídico

Artigos

Você leu 1 de 5 notícias liberadas no mês.
Faça seu CADASTRO GRATUITO e tenha acesso ilimitado.

Opinião

Afeto transforma direito de família e inova filiação

Por 

As mudanças nas relações humanas ao longo dos anos vêm gerando novas demandas jurídicas para atender às necessidades da população. Com isso, o direito de família passou por significativas transformações diante da ampliação do conceito familiar e a valorização jurídica do afeto, proveniente de diversos arranjos familiares.

A Constituição Federal de 1988 reconheceu e colocou em condição de igualdade os filhos originados dentro e fora do casamento, além de preservar os mesmos direitos, deveres e qualificações para todos. Esta, sem dúvida nenhuma, foi uma grande inovação, já que a Constituição passou a considerar família e casamento como realidades distintas, abrindo novas possibilidades no julgamento dos processos e beneficiando, consequentemente, um maior número de pessoas.

Além disso, o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Código Civil de 2002 introduziram novas formas de constituição familiar,  efetivadas através de seus dispositivos legais, abolindo igualmente a distinção entre filhos.

Não há mais filiação legítima, ilegítima, natural, adotiva ou adulterina. Está proibida qualquer discriminação entre filhos, segundo determina o artigo 227, parágrafo 6º, da Carta Magna. Hoje, por exemplo, a filiação não é determinada apenas pelo vínculo genético que liga os pais aos filhos. Pelo contrário, a afetividade passou a ter um peso importante, já que é responsável por fortalecer o vínculo e manter a unidade familiar.

Família é a base da sociedade e por muito tempo a filiação só foi reconhecida dentro desse núcleo. Nos últimos anos, no entanto, essa concepção mudou bastante e evoluiu dentro do direito. A Constituição inseriu o afeto no âmbito jurídico ao nomear a paternidade afetiva de entidade familiar, conferindo a proteção do Estado.

A legislação e a jurisprudência evoluíram no sentido de proteger o núcleo não matrimonial, introduzindo um novo conceito de família formada por laços afetivos de carinho e de amor. Também o avanço da ciência acrescentou novos desafios nessa área, incluindo outros métodos reprodutivos, onde a filiação passou a ser identificada também pelo vínculo afetivo.

Enfim, a organização familiar está passando por profundas modificações, mas mesmo assim nada abala sua estrutura essencial. No entanto, o reconhecimento de novos formatos advindos da afetividade romperam o padrão tradicional. O casamento não é mais o único modelo familiar e a filiação afetiva representa mais uma forma de família reconhecida pela Constituição Federal, pelo Código Civil, entre outras leis.

A Constituição priorizou o princípio da dignidade humana e proibiu qualquer distinção discriminatória. Nesse sentido, a filiação pode ser avaliada basicamente por três fatores: a biológica com parentesco; a adotiva sem  parentesco e nível afetivo com outro pai; e a socioafetiva que estabelece a paternidade baseada em outros fatores como a convivência e a afetividade existente entre pai e filho.

Hoje o reconhecimento da filiação biológica não está vinculado apenas ao exercício efetivo da paternidade. O que se observa é que o direito de filiação está ligado ao Princípio da Dignidade Humana e da Igualdade que regem o direito moderno de família e onde não se admite qualquer discriminação pejorativa entre a filiação biológica, adotiva ou afetiva.

Por muito tempo, a paternidade biológica foi aceita como prova única e verdadeira, especialmente após o surgimento do exame de DNA, documento científico de credibilidade indiscutível nesses processos. No entanto, hoje já se avalia a relevância dessa origem genética em relação à paternidade socioafetiva que não pode ser constatada por um exame, mas é construída e fortalecida diariamente.

A Constituição priorizou a convivência familiar, fazendo prevalecer o interesse da criança. E o Código Civil garante tratamento privilegiado à filiação socioafetiva. Entende-se por paternidade afetiva aquela em que o pai cumpre seu papel na totalidade, amando, educando e se interessando pela criança. A afetividade passou a ser um elemento identificador da família, ou seja, um elo entre pai e filho, onde os laços surgem da convivência e não do sangue. Assim, reconhecida a existência da paternidade afetiva, estabelece-se um vínculo jurídico, visando, principalmente, a proteção do filho. Não há nada mais autêntico do que reconhecer como pai quem dá afeto, assegura a proteção e garante a sobrevivência.

A paternidade afetiva está cada vez mais presente e fortalecida na sociedade e no meio jurídico. Ela se fundamenta nos laços afetivos cotidianos e no relacionamento de carinho, companheirismo, proteção e doação entre pais e filhos, diferenciando o pai do genitor, independente da origem do filho.

Esta é uma nova visão do modelo de família contemporâneo, onde o afeto causa impacto e traz à tona a discussão do que deve prevalecer se a verdade biológica ou a afetividade. Isso demonstra a importância da unificação paternal e evita que a dignidade humana seja afetada em virtude dos conflitos existentes. O filho tem o direito ao reconhecimento genético, a paternidade biológica não está descartada, porém a socioafetiva ganhou destaque com a valorização desses novos elementos na filiação.

Baseado na legislação vigente, o escritório Barcellos Advogados Associados obteve, recentemente, uma importante vitória na 2ª Vara da cidade de São Pedro (SP), que deu, por liminar, a guarda de um garoto de quatro anos para o pai socioafetivo, até que seja julgado o mérito da ação. Essa liminar encerra temporariamente o conflito entre o pai socioafetivo e o biológico, iniciado com a morte da mãe da criança em setembro de 2015, onde o pai socioafetivo solicita a guarda definitiva e a regulamentação de visitas por parte do pai biológico.

Ocorre que o pai socioafetivo namorava a mãe da criança quando ela engravidou de outro rapaz. Eles ficaram separados por alguns meses e depois reataram o relacionamento. Desde então, ele cuidou da criança como se fosse seu filho. Acompanhou seu nascimento e foi o primeiro a segurar o bebê no colo. Durante quase quatro anos, dispensou ao menor os cuidados decorrentes do poder familiar, participando de várias atividades inclusive escolares.

Quinzenalmente, a criança passava o fim de semana com o pai biológico e depois retornava para São Pedro. Mas, após a morte da mãe em setembro de 2015, o pai biológico decidiu levar a criança para outra escola, separando-a do pai socioafetivo e de sua irmã materna mais nova.

Essa iniciativa motivou a ação e o pedido de guarda definitiva pelo pai socioafetivo ao alegar que o menino já estava ambientado em sua escola e que o afastamento de sua irmã causaria mais prejuízos a ele. Relatórios psicológicos e do Conselho Tutelar apontaram que a angústia da separação da mãe pode gerar sentimentos como medo e ansiedade. E isso só pode ser amenizado pelos vínculos já estabelecidos com a família e o sentimento de autoproteção, segurança e conforto.

O Ministério Público deu parecer desfavorável ao pedido por entender que não ficou comprovado que o menor está em situação de risco. Mas o juiz da 2ª Vara de São Pedro decidiu favoravelmente ao pai socioafetivo, pelos laços familiares criados com a convivência diária, e concluiu que "a verossimilhança decorre do fato de se tratar de regularização da situação de fato, enquanto o risco de dano irreparável da tenra idade da criança à vista do conflito amoroso noticiado, podendo prejudicar seu regular desenvolvimento educacional, caso não lhe seja assegurado domicílio certo enquanto pendente a solução da demanda". A guarda temporária vale até novo estudo psicossocial.

 é advogado, sócio do escritório Barcellos Advogados Associados, pós-graduado em Processo Civil pela PUC-SP e em Direito Ambiental pelo Senai, ex-delegado de Polícia e doutorando pela universidade UMSA.

Revista Consultor Jurídico, 7 de janeiro de 2017, 11h20

Comentários de leitores

1 comentário

É preciso cuidado

Joe Tadashi Montenegro Satow (Delegado de Polícia Federal)

É preciso muita cautela ao lidar com a afetividade nas relações jurídicas. Inicialmente porque afetividade não pode ser medida, e, ao meu ver, muito menos cobrada. Além disso, os laços afetivos são quebráveis ao longo de tempo e não é difícil ver casos exemplificativos. Afinal, quem já não rompeu relacionamentos? Imagine se cada relacionamento rompido gerasse uma obrigação, uma corrente, uma "prisão"? Penso, no caso em concreto, que havia razão para o pai afetivo, eis que, em tese, a afetividade era bilateral, porém, os laços afetivos devem ser exceção como ferramenta decisória, assim como deve ser exceção a intervenção estatal na família e nas relações humanas.

Comentários encerrados em 15/01/2017.
A seção de comentários de cada texto é encerrada 7 dias após a data da sua publicação.