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Observatório Constitucional

Contra as pós-verdades no Direito Constitucional

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Em tempos de fragmentação do Direito e do predomínio de um viés nitidamente voluntarista nas decisões jurídicas, torna-se relevante buscar as raízes desse estado da arte. Alguém perguntaria: como é possível que possa haver julgamentos contra “expresso texto legal ou constitucional” (com as ressalvas àquilo que se entende hermeneuticamente por limites semânticos, conforme explico em Verdade e Consenso e no Dicionário de Hermenêutica)?

A questão é que nossa baixa reflexão jurídica produziu um ensino jurídico standard, com câmbio manual, sem ar condicionado, sem direção hidráulica, sem bancos de couro e sem airbag, se quisermos uma alegoria para melhor entender esse fenômeno. Na verdade, pode-se dizer o contrário: é o ensino defeituoso que gera uma baixa reflexão. Pronto. Graças a isso, continuamos a nos achar muito espertos, cindindo, de um lado, direito e moral e, do outro, quando nos interessa, “moralizando o Direito”.

E saímos por aí dizendo que “princípios são valores” e coisas do gênero. O enunciado “princípio são valores” já é, hoje, um enunciado performativo. Victor Drummond chama a esse tipo de enunciado de “mantra performativo”. Dizer que os valores devem corrigir o Direito é pensar que os valores podem curar as frustrações do Direito. Aqui entra bem uma comparação com Freud e seu Mal-Estar da Civilização, do mal-estar do e no Direito. E a comunidade jurídica não sabe lidar com esse mal-estar. Um problema que eles não conseguem explicar: valores, nesse caso, corresponde à moral? Ou são coisas difusas, sobre as quais não se pode fazer definições? Se não querem acreditar em mim, deem pelo menos crédito a Jürgen Habermas, que gastou rios de tinta para demonstrar que princípios não são valores. E é exatamente por isso que ele diz que a ponderação é uma coisa “frouxa”.

Mas há mais coisas. Para piorar, não se sabe exatamente por que alguém pensa que o problema está na possibilidade de corrigir moralmente o Direito. Sim. Parcela considerável dos professores de Direito ensina para os juristas que um ato pode ser legal, mas imoral. E vice-versa. Como se estivéssemos no século XIX. Ora, se a moral pode corrigir o Direito, quem poderá corrigir a moral? Eis o enigma do mal-estar. Com essa “tese” sobre a cisão direito-moral, o sujeito pode utilizar o dinheiro da cota de passagem para abastecer jatinho particular. Será “feio”, mas legal. Será um ato imoral, mas cometido dentro da lei. Como assim? Ou seja, nossa relação “direito-moral” é, mesmo, produto de uma gambiarra jurídica, como no conto japonês sobre o surgimento do peru, não o país vizinho, mas a ave, invenção que parece ter dado errada. Conto rapidamente. A historinha não é muito longa. Em uma planície, viviam um urubu e um pavão. Certo dia, o pavão refletiu: “Sou a ave mais bonita do mundo animal, tenho uma plumagem colorida e exuberante, porém nem voar eu posso, e não mostrar minha beleza. Feliz é o urubu que é livre para voar para onde o vento o levar”. O urubu, por sua vez, também refletia no alto de uma árvore: “Que ave infeliz sou eu! A mais feia de todo o reino animal e ainda tenho que voar e ser visto por todos. Quem me dera ser belo e vistoso tal qual aquele pavão”.

Foi quando ambas as aves tiveram uma brilhante ideia e, a partir de um acordo de líderes, onde rolou muita emenda parlamentar, juntaram-se e fizeram um cruzamento (os sistêmicos poderiam chamar a isso de “acoplamento estrutural”) entre eles, gerando um descendente que voasse como o urubu e tivesse a graciosidade do pavão. Bingo. Nasceu o peru, que é feio pra caramba e não voa!

Moral da história: se a coisa está ruim, não inventa. Gambiarra é esse ensino jurídico, a prova da Ordem, os livros simplificadores, os “puxadinhos hermenêuticos”, os “dribles da vaca hermenêuticos”, os concursos quiz show, a baixa reflexão jurídica, a “livre apreciação da prova” do nosso velho Código de Processo Penal, a ponderação de regras, a ponderação de princípios. Enfim, são os nossos perus que estão por aí: feios e não voam! E ainda fazem muito barulho por nada. E gambiarra é tentar fugir da crise convocando uma nova Constituinte. Gambiarra é pensar que novos legisladores farão uma constituição melhor do que esta. E a gambiarra maior ainda é pensar que um texto novo terá um novo olhar dos aplicadores e intérpretes.

Um bom exemplo de gambiarra jurídica é a ponderação no modo como ela foi importada para o Brasil. Aliás, muitos ainda falam em ponderação de interesses, outros em ponderação de valores e outros de ponderação de regras. Pior: a ponderação de princípios, de que fala Alexy, acaba sendo feita de forma equivocada aqui no Brasil. Seu resultado é uma espécie de peru — feio e não voa. A expressiva maioria das decisões que dizem usar a ponderação sequer chega perto daquilo que o seu criador, Robert Alexy, estabelece.

Portanto, em tempos difíceis, apostar no Estado Democrático de Direito e na legalidade parece ser o melhor caminho. Fazer atalhos pode acabar em autoritarismo. Como optei por ser jurista, penso que a nós cabe o papel de alertar para o perigo de aventuras neoconstitucionalistas e neoassembleistas.

Quem não acredita na Constituição e/ou descumpre leis produz pós-verdades. Quem não cumpre a Constituição também pode negar a história. No fundo, trata-se do sempre presente fantasma do relativismo. E, para tanto, para não ficar com a sardinha na minha brasa hermenêutica, atiço o fogo do antirrelativismo com um marxista da cepa, Eric Hobsbawn. Vejamos o que ele diz: aquilo que os historiadores investigam é real (e eu digo: aquilo que os juristas investigam é real!). O ponto do qual os historiadores partem é a distinção fundamental entre fato comprovável e ficção, entre declarações históricas em evidencias e sujeitas a evidenciações e aquelas que não o são (e eu digo: distinção entre o que é direito devidamente identificado e o que são meras narrativas estratégias — entre o que é dito por quem quer fazer um ato com responsabilidade politica e um simples agir estratégico).

Diz mais: tornou-se moda entre teóricos dos mais variados matizes ideológicos (estou sendo generoso na frase) negar que a realidade objetiva seja acessível, uma vez que o que chamam de fatos apenas existiria como uma função de conceitos e problemas prévios formulados em termos destes. Assim, o passado que estudamos seria apenas o constructo de nossas mentes. Logo, conclui Hobsbawn, este constructo fragiliza qualquer análise, porque, ao fim e ao cabo, qual será a diferença entre um relato bíblico e um relato das ciências naturais? Se alguém duvidar das teses relativistas é logo chamado de positivista (no sentido do positivismo cientifico, que só trata de fatos; e eu acrescento: lembremos de Nietzsche, que disse que fatos não há; só há interpretações.)

Em resumo, diz Hobsbawn, sem distinção entre o que é e o que não é assim, não pode haver história (e eu digo: se no Direito não é possível dizer o que é e o que não é assim, fracassamos). Roma derrotou Cartago, e não o contrário. O modo como montamos e interpretamos nossa amostra escolhida de dados verificáveis (que pode influir não só o que aconteceu mas o que as pessoas pensaram a respeito) é outra questão.

Na verdade, conclui, “poucos relativistas estão à altura plena de suas convicções, pelo menos quando se trata de responder, por exemplo, se o Holocausto aconteceu ou não. Porém, seja como for, o relativismo não fará na história nada além do que faz nos tribunais”. E eu digo: não podemos negar aquilo que a Constituição estabelece, mesmo que achemos que “isso é ruim”.

Pronto. Era o que eu queria dizer face aos descumprimentos das leis (em especial do CPP e do CPC) e da Constituição. Daqui do lugar de meu “conservadorismo hermenêutico-constitucional”. Como se diz na minha terra, sou constitucionalista, mas limpinho!

 é jurista, professor de Direito Constitucional e pós-doutor em Direito. Sócio do escritório Streck e Trindade Advogados Associados: www.streckadvogados.com.br.

Revista Consultor Jurídico, 29 de abril de 2017, 8h10

Comentários de leitores

8 comentários

Direito Asséptico? (FIM)

Sã Chopança (Administrador)

(Finalizando...) Para impedir que a argumentação principiológica acabe introduzindo no Direito Positivo elementos a ele estranhos, não há outro caminho, senão o do estudo crítico da própria argumentação. Cada vez mais, teoria da decisão se torna inseparável de teoria da argumentação jurídica. Controlar a decisão é necessariamente controlar a própria argumentação, confrontando-a com o Direito positivado.
Para terminar, Lênio se declara um constitucionalista "limpinho"... Espere até chegar ao bunker para ver o que aprontamos por lá. kkkkkkk

Direito Asséptico? (4)

Sã Chopança (Administrador)

(Continuando...) Confiram alguns desses julgados que eu selecionei rapidamente, mas que dão uma boa ideia da estrita observância do ordenamento jurídico quando o STF trata de "valores": Medida Cautelar no MS 27962-DF, Relator Min. Celso de Mello (boa-fé e proteção da confiança); MS 25403-DF, Relator Min. Ayres Britto (segurança jurídica, lealdade, razoabilidade); Ag.Reg. no RE 328232-8-AM, Relator Min. Carlos Velloso (boa-fé); Ag.Reg. no RE 592912-RS, Relator Min. Celso de Mello (segurança jurídica); Ag.Reg. no AI 547657-AM, Relator Min. Teori (boa-fé e segurança jurídica); Ag.Reg. no RE 477554-MG, Relator Min. Celso de Mello (dignidade da pessoa humana); ADIs 1922-9 e 1976-7-DF, Relator Min. Moreira Alves (devido processo legal substantivo, razoabilidade, proporcionalidade).
Quem se der ao trabalho de examinar cada um dos acórdãos mencionados poderá constar o que eu já constatei: os "valores" ali referidos são aqueles positivados no ordenamento jurídico, não havendo espaço para solipsismo algum da parte dos Ministros. Não são valores pessoais dos julgadores, mas sim aqueles que podem ser detectados no próprio Direito Positivo.
O que é criticável na ponderação de princípios é o exagero no uso de um instrumento de decisão que deveria ser excepcional, mas acaba se banalizando. Pondera-se muito, e pondera-se mal, inadequadamente. Eros Grau concorda com a crítica de Lênio, em "Direito Posto e Direito Pressuposto". O pecado, aqui, está no excesso e na utilização equivocada da técnica, que permite a intromissão de subjetivismos não contidos originariamente na norma. O remédio para tais desvios não é outro: "accountability" (Lênio: "Jurisdição Constitucional", pág. 318), para impedir que o DNA do Direito se perca em meio a decisionismos solipsistas.

Direito Asséptico? (3)

Sã Chopança (Administrador)

(Continuando...) Lênio diz: acreditem em Habermas! Eu acredito, mas não do jeito que Lênio quer! Direito é um sistema aberto, poroso, permeável, que recebe do meio externo os valores tão criticados por Lênio. Habermas sabe disso! Vejam o que Eros Grau (sempre Cupido para nos socorrer!) escreve em outra obra fundamental, além do já citado "Por que tenho medo dos juízes":
"Diz o próprio Habermas (...) que o conteúdo teleológico (ele está falando de valores) também encontra um meio de ingressar no direito; mas o direito definido por um sistema de normas - prossegue - DOMESTICA AS FINALIDADES OU METAS (...) E OS JUÍZOS DE VALOR DO LEGISLADOR ATRAVÉS DA ESTRITA PRIORIDADE DO PONTO DE VISTA NORMATIVO." (O Direito Posto e o Direito Pressuposto. Malheiros. 9ª edição, pág. 110).
Minha leitura: valores extrajurídicos passam a ser estritamente jurídicos quando positivados no ordenamento jurídico. E uma vez positivados, passam a ser cogentes, não podem ser simplesmente desconsiderados pelo julgador, como se fossem elementos estranhos ao Direito. Princípios e valores integrantes do Direito Positivo vinculam, obrigam, tanto quanto as regras.
Eu não conheço a jurisprudência alemã. Minhas referências principais são as decisões do nosso Supremo Tribunal Federal. Fazendo uma busca muito breve dos julgados do STF pertinentes ao tema em discussão, verifico que em todos eles os "valores" são entendidos tais como constam da ressalva feita na lição de Habermas. Não são valores pessoais do julgador, muito menos valores éticos, filosóficos, extrajurídicos. São valores já positivados no ordenamento jurídico.

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