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Opinião

Supremo Tribunal Federal não pode ter papel iluminista no Estado

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É possível atribuir um papel “iluminista” ao Supremo Tribunal Federal?

O professor Luís Roberto Barroso acredita que sim. Segundo ele, além das funções contramajoritária e representativa, o STF detém o papel institucional de servir como “vanguarda iluminista” da sociedade como um todo. Em alguns momentos específicos, agindo de forma mais ativa, deve o tribunal “promover, em nome de valores racionais, certos avanços civilizatórios e empurrar a história”[i].

No Brasil, ainda nas palavras do ministro, o exemplo paradigmático dessa atitude moralizante, que deve ser realizada com “grande cautela, parcimônia e autocontenção”, é a decisão proferida na ADPF 132, que deu um “empurrãozinho legislativo”[ii] na questão da união estável homoafetiva.

Mas precisamos realmente de um poder estatal dito “iluminista”? Necessitamos de uma cúpula, formada por 11 magistrados, que tenha como uma das atribuições “empurrar”, de cima para baixo, a sociedade civil para uma determinada direção ética considerada como indispensável à evolução de consciência?

É lamentável que muitos estejam dispostos a responder “sim” a essa questão. Desde logo, saliente-se: a tese da “vanguarda iluminista” parte de algumas premissas problemáticas que são simplesmente presumidas, por seus defensores, como verdades objetivas. Primeiro, supõe que o Supremo Tribunal Federal compõe-se (e tem a potencialidade, ao menos em curto prazo, de vir a compor-se) apenas, ou em sua maioria, por indivíduos cuja erudição, conhecimento de fatos relevantes e maturidade ética legitimam a tomada de uma postura ativa de educação cívica.

Segundo, presume a superioridade absoluta do conhecimento especial (special knowledge) adquirido por magistrados nas faculdades de direito em detrimento do conhecimento mundano (mundane knowledge) difundido na experiência de milhões de indivíduos[iii] e canalizados pela participação política em grandes assembleias de representantes do povo.

Terceiro, admite que termos vagos, abstratos e extremamente controversos como “justiça social” ou “progresso moral” só podem ser interpretados com êxito quando vinculados a uma única vertente ideológica — aquela com a qual o magistrado concorda. E quarto, presume que o mundo é um ambiente geralmente receptivo às vontades de mudanças “cima-baixo” de uma cúpula estatal centralizada.

Há algum autoritarismo[iv] nisso tudo. E duas são as razões.

Primeiro: uma das maiores preciosidades morais da existência de um sistema normativo distinto e pretensamente autoritativo como o “direito” diz respeito aos limites que as formas jurídicas impõem aos poderes constituídos. Os atributos formais do direito não somente colocam os detentores do poder diante de uma lista de restrições às suas vontades pessoais, como também repousam sobre a ideia de que sujeitos de direito são, necessariamente, agentes moralmente autônomos capazes de interagir com a existência de regras gerais e abstratas e com os processos comunicativos que delas derivam[v].

Nessa linha de raciocínio, infere-se que, na maioria das vezes, o problema do ativismo judicial não tem a ver com o “quê” da solução proposta pelo magistrado — que pode até ser, de fato, tida pelo teórico ou magistrado como mais razoável ou justa do que a legislativamente construída —, e sim com o “como” essa solução entra no ordenamento jurídico.

Segundo: a teoria da democracia faz-nos curvar diante de um fato social empiricamente descritível: desde o mais humilde vendedor de pipocas até o mais gabaritado pós-doutor em filosofia, os cidadãos de uma sociedade como a brasileira, ao argumentarem de boa-fé, discordam entre si sobre quais são os rumos políticos e éticos adequados para o futuro comunitário.

E tanto a relação co-originária entre democracia e direitos (morais) quanto as regras procedimentais de participação política fundamentam-se na ideia de que não existe, nesse desnível de erudição ou formação acadêmica, nada que permita a imposição da visão de mundo daquele que tem mais estudo — ou um cargo relevante na carreira pública — àquele que tem menos preparo intelectual.

Como bem salienta Jeremy Waldron, o “respeito pelas opiniões e consciências dos outros significa que um único indivíduo não detém o tipo de controle sobre resultados políticos que parece ser prescrito por sua consciência e seus próprios princípios”[vi].

Todavia, uma vez iniciado o processo de “vanguarda iluminista”, não há mínimo espaço para a noção democrática de respeito às formas do direito – nem no que concerne à competência constitucional para realização de grandes inovações legislativas, nem no tocante à necessária submissão a instrumentos de freios e contrapesos. O Poder Estatal — no caso, o STF —, imiscui-se na prerrogativa de delimitar a extensão de sua própria autoridade, sem se sujeitar a nenhum limite externo (nem mesmo os limites do texto constitucional).

Afinal, se seguirmos à risca o pensamento de Barroso, teremos invariavelmente um, e só um, critério para determinar se um caso pode ou não servir como “mola moral” da sociedade: o juízo individual, seletivo e interna corporis de “cautela, parcimônia e autocontenção”, feito por ele mesmo[vii] ou, no limite, pelo colegiado da instituição jurídica que integra — o Supremo Tribunal Federal.

Caso essa tese seja levada realmente a sério, o cenário piora: não há mínimos elementos de previsibilidade quanto ao conteúdo substantivo que pode vir a ser atribuído ao vago termo “progresso moral”. Diferentes magistrados com diferentes concepções pessoais de Justiça, visando “empurrar” a sociedade para “avanços civilizatórios”, podem manipular a contento a expressão, produzindo consequências diversas e conflitantes entre si em um espectro que varia desde o moralmente próspero reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar até a perigosa violação de direitos e garantias fundamentais em casos penais permeados por forte clamor público de punição.

Nesse debate, convém lembrar a lição de Scott Shapiro: um genuíno Estado de Direito só pode florescer onde os intérpretes das normas jurídicas possuem autodisciplina. Para que a lógica democrática do planejamento social bem funcione, magistrados devem “resistir ao impulso de tomar a interpretação jurídica como um convite para filosofar sobre as grandes questões morais e políticas de seus tempos”[viii].

A “vanguarda iluminista” proposta por Barroso é a defesa mais nítida do oposto: mais do que convidar, ela instiga o Supremo Tribunal Federal — e, creio, por arrastamento todo o Poder Judiciário — a arrogar para si, de tempos e tempos, um papel de fiscal e ortopedista da moralidade pública, selecionando casos paradigmáticos que podem servir como “impulso moral” da sociedade na direção do “progresso”.


[i] Não posso fazer jus, nesse curto espaço, a toda complexidade da tese de Barroso, que abrange questões de fundo relacionadas ao pós-positivismo. Fiz, pessoalmente, uma análise e uma crítica do “pós-positivismo” idealista, que tem Barroso como representante mais destacado, em meu livro TORRANO, Bruno. Democracia de Respeito à Lei: Entre Positivismo e Pós-Positivismo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015. Na extensão deste artigo, refiro-me preponderantemente, mas não só, ao conteúdo de uma palestra por ele proferida em Nova York no dia 04/12/2015, noticiada pela revista Consultor Jurídico (disponível em http://www.conjur.com.br/2015-dez-07/judicializacao-nao-confunde-ativismo-judicial-barroso). Nela, como em outras oportunidades, foi invocada a tese da “vanguarda iluminista” que desejo criticar. Destaco, ainda, o artigo Constituição, democracia e supremacia judicial: direito e política no Brasil contemporâneo, de fácil acesso online, com o qual dialogarei (disponível em: http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/themes/LRB/pdf/constituicao_democracia_e_supremacia_judicial.pdf).
[ii] Cf. http://www.redebrasilatual.com.br/politica/2014/08/para-barroso-pais-precisa-desesperadamente-da-reforma-politica-1733.html.
[iii] “Muito do tipo especial de conhecimento concentrado entre os intelectuais pode não ter consequências tão significativas quanto o conhecimento mundano (ou intelectualmente desinteressante) disperso entre a população em geral” (SOWELL, Thomas. Intelectuals and society. New York: Basic Books, 2011, Kindle Edition, Posição 406).
[iv] Não uso o termo “autoritarismo”, aqui, como signo emotivo destinado a desqualificar retoricamente posições morais adversárias com as quais eu não concordo, e sim com a acepção mais fraca de concentração formal e externamente ilimitável de poder nas mãos de poucas pessoas, sem nenhuma relação com a direção ideológica que possa ser conferida a esse poder.
[v] RUNDLE, Kristen. Forms liberate: reclaiming the jurisprudence of Lon L. Fuller. Portland: Hart Publishing, 2012, Kindle Edition, Posição 345. A autora também esclarece os pontos de compatibilidade entre as teorias de Lon Fuller e Joseph Raz, que são a base do meu argumento nesse ponto do artigo.
[vi] WALDRON, Jeremy. Law and disagreement. New York: Oxford University Press, 1999, Posição 6219 — destaquei.
[vii] Essa estranha vontade subjetivista de potência é ratificada pelo seguinte trecho de uma palestra proferida pelo ministro Barroso, no qual comentou o “iluminismo” do Judiciário no caso de interrupção da gestação de fetos anencefálicos: “[A]pesar da grande reação à interrupção da gestação em geral, que há na sociedade brasileira, violava a dignidade da mulher obrigá-la a manter até o fim uma gestação inviável. Vanguarda mesmo teria sido se tivesse acolhido a tese que eu insisti: pode interromper a gestação em nome do direito fundamental da mulher à liberdade reprodutiva. Este teria sido o verdadeiro avanço. Mas o tribunal não estava preparado para ir tão longe”. http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI225392,41046-Constituicao+Direito+e+politica+por+Luis+Roberto+Barroso
[viii] SHAPIRO, Scott. Legality. Cambridge: Harvard University Press, 2011, p. 398.

Bruno Torrano é mestre em Filosofia e Teoria do Estado, especialista em Direito Penal e Criminologia e assessor de ministro no STJ.

Revista Consultor Jurídico, 31 de janeiro de 2016, 10h20

Comentários de leitores

8 comentários

O STF não é iluminista

Leidiane (Outros)

Óbvio que o STF não pode se basear em posicionamentos "iluministas". Mas quem disse que ele faz isso? O texto induz o leitor a pensar que as decisões do STF se pautaram em opiniões que visam o "progresso moral". O que não é verdade. Princípios basilares, como o da igualdade, foram considerados e AMPLAMENTE discutidos nas decisões (especialmente as de cotas e uniões homoafetivas). Assim, não se pode considerar apenas um trecho, de uma fala, de uma posição, de um único ministro para fundamentar que o STF é "iluminista" em suas decisões.
Ora, é NATURAL imprimir opiniões "filosóficas" em discussões, MESMO que no Plenário. Aliás, quem acompanha as sessões sabe que é uma “falha” comum do Barroso (mas vejo isso como algo “natural”, no sentido humano da palavra) e perceptível a todos. Ora, é inegável que, em qualquer discussão, ainda mais em longas, é muito difícil se distanciar completamente de impressões pessoais. Mas ao assistirmos as sessões fica evidente o que é argumento jurídico e o que é argumento “filosófico”.
O fato é que, quem acompanha as sessões sabe que o VEREDITO vem de MUUUUUUITA base jurídica (CONSTITUCIONAL) e não de “opiniões pelo progresso”. Como afirmei anteriormente, não se pode tomar a fala de um ministro em um momento “filosófico” e mostrá-la como se fosse base de toda a decisão, sugerindo que o Supremo esteja tendo um papel “Iluminista”. E foi exatamente isso que fez o autor! Ele usou um argumento válido (o da tese da vanguarda iluminista) embasado num exemplo inconsistente (como se a fala do Barroso fosse correspondente ao fundamento da decisão do STF). O STF não tem caminhado nesse sentido. Pelo contrário, tem mostrado muito alinhamento constitucional, especialmente com os DIREITOS FUNDAMENTAIS.

Um mal necessário

Juvenal Ballista Kleinowski (Advogado Autônomo - Trabalhista)

Concordo em parte com a posição do articulista.

De fato, o STF cobre-se de um manto quase-divino quando invoca o argumento do "progresso moral", cujo significado, como bem posto pelo autor, é uma incógnita. Além disso, é notório que o STF ultrapassa os limites impostos pelo Legislador Constituinte.

Por outro lado, cabe lembrar que as minorias não possuem representação significativa no processo legislativo (daí o termo minorias).

Dessa forma, também é notório que tais minorias permanecem anos (até décadas) sem poder usufruir dos mesmos direitos que a maioria. Esta é uma falha da democracia: a maioria vence no Congresso, para o bem ou para o mal.

Como lembrado pelo autor, o reconhecimento da união homoafetiva é um claro exemplo que intervenção do STF na democracia representativa.

Dessa forma, entendo que é função da Suprema Corte defender o direito das minorias e proferir, se necessário, "decisões antidemocráticas".

Portanto, concordo com a posição adotada pelo Ministro Barroso.

Artigo interessante, mas errou feio

Felipe S.R. (Outros)

O artigo é interessante, pois realmente trata de possíveis problemas nos quais o judiciário pode incorrer caso abuse do ativismo judicial, da judicialização da política ou mesmo desse dito "papel iluminista". Contudo, com todo o respeito, tal artigo erra e muito ao tentar deslegitimar o STF de ter uma atuação mais proativa na sociedade. Coitado de quem se sente mais representado por um legislativo e um executivo corruptos e cheios de falsos moralistas. Não só ambos os poderes constituídos estão totalmente corrompidos atualmente, mas padecem de uma triste característica comum a muitos Estados democráticos no mundo, a falta de representação das minorias. Em um país onde os direitos fundamentais ainda não são garantidos a todos, esses ainda são mais negligenciados a grupos minoritários, que tem pouca ou nenhuma representação no congresso ou no executivo tais como: índios, mulheres, deficientes físicos, grupos LGBT, etc. Para tais grupos a única solução é incorrer ao judiciário como última chance de ver seus direitos garantidos e respeitados. Por isso o STF teve papel fundamental ao garantir que a relação entre homossexuais fosse equiparada à união estável; que o direito a terra tradicionalmente ocupada por povos indígenas fossem respeitadas, que mulheres pudessem abortar caso seus filhos nascessem com anencefalia, etc. É verdade que muitas vezes o judiciário extrapola os limites do razoável no ativismo judicial, mas também é verdade que se não fosse tal ativismo muitos estariam à própria sorte, forçados a aceitar os abusos e falta de representatividade de um Estado atualmente falido e corrupto. Graças ao judiciário grandes transformações sociais foram feitas e muitas ainda serão, obviamente que respeitando determinados parâmetros, mais ainda serão.

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