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Opinião

Caminhos alternativos para a execução provisória no processo penal

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A maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do habeas corpus 126.292/SP, assentou o entendimento de que, após o julgamento da apelação, o réu poderá ser preso ainda que haja interposição de recurso especial e/ou extraordinário. Cuidou-se de uma guinada jurisprudencial da corte que surpreendeu a comunidade jurídica.

Diante da proximidade do julgamento das ações diretas de constitucionalidade 43 e 44 o tema voltará à discussão, agora com a participação de inúmeros amici curiae que poderão enriquecer o debate.

Os requerentes das ADCs 43 e 44 já apresentaram sólidos argumentos em defesa da constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal, que impede o cumprimento da pena de prisão antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. Não há que se discordar do que já foi dito e concluído pelos requerentes. Contudo, caso não haja modificação nos votos já proferidos pelos ministros quando do julgamento do habeas corpus 126.292/SP, algumas alternativas merecem ser consideradas, para minorar o agravamento da situação carcerária do país e o aprofundamento da seletividade do sistema penal.

Preocupações com a impunidade seletiva e com a abusividade do direito de defesa permearam o debate no julgamento do HC 126.292/SP, como se extrai do voto do ministro Luís Roberto Barroso:

Há, ainda, três fundamentos pragmáticos que reforçam a opção pela linha interpretativa aqui adotada. De fato, a possibilidade de execução da pena após a condenação em segundo grau: (i) permite tornar o sistema de justiça criminal mais funcional e equilibrado, na medida em que coíbe a infindável interposição de recursos protelatórios e favorece a valorização da jurisdição criminal ordinária; (ii) diminui o grau de seletividade do sistema punitivo brasileiro, tornando-o mais republicano e igualitário, bem como reduz os incentivos à criminalidade de colarinho branco, decorrente do mínimo risco de cumprimento efetivo da pena; e (iii) promove a quebra do paradigma da impunidade do sistema criminal, ao evitar que a necessidade de aguardar o trânsito em julgado do recurso extraordinário e do recurso especial impeça a aplicação da pena (pela prescrição) ou cause enorme distanciamento temporal entre a prática do delito e a punição, sendo certo que tais recursos têm ínfimo índice de acolhimento”.

Da mesma forma, afirmou o ministro Gilmar Mendes:

E todo dia nós temos aqui essa multiplicidade de embargos de declaração como instrumento e impediente do trânsito em julgado, que muitas vezes levam também a esse fenômeno da imposição da prescrição, porque, ainda que nós tenhamos todo o cuidado nesse tipo de matéria, e tenhamos hoje até um setor competente no Tribunal para nos advertir do risco da prescrição, o fato é que ela ocorre, e ocorre não por deliberação nossa. Todos nós rezamos para que isso não ocorra. Mas simplesmente a massa de processos não permite que sejamos oniscientes. E infelizmente isso ocorre. Essa massa de recursos faz com que tenhamos esse quadro constrangedor de impunidade”.

Todas essas inquietações não se dão fora de contexto. Com efeito, nas palavras do ministro Luís Roberto Barroso, “o tema corrupção entrou no ‘radar’ da sociedade brasileira e tem potencial de melhorar o patamar ético do país” [1].

A sociedade tem se mobilizado e exigido que as instituições respondam com maior vigor no combate e punição aos conhecidos crimes de colarinho branco, e que restrinjam a infinidade de recursos na Justiça, os quais prolongam por vários anos o início de cumprimento da pena de prisão, muitas vezes interpostos por advogados de pessoas abastadas e que podem custear essa longa empreitada processual.

Embora as preocupações externadas por alguns membros da Corte Suprema sejam legítimas e coerentes com o momento atual, algumas ponderações merecem ser feitas.

Dados estatísticos comprovam que a posição firmada no HC 126.292/SP atingirá, de forma avassaladora, inúmeros réus que não se enquadram no contexto que permeou o debate da matéria — centrado principalmente nos crimes de colarinho branco —, tornando-os vítimas colaterais da nova orientação acerca da execução da pena de prisão antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

O trabalho do professor Thiago Bottino já revelava que, em sede de habeas corpus, a Defensoria Pública obtinha êxito em mais de 65% dos casos no Superior Tribunal de Justiça e em 43% dos casos no Supremo Tribunal Federal [2].

O quadro não é diferente quando analisados recursos especiais e agravos em recursos especiais. A Defensoria Pública do Estado de São Paulo obteve resultado positivo em 64% dos casos, que em sua maioria pedem redução da pena, atenuação de regime e/ou substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, e até mesmo absolvição. E, para estes pedidos específicos, a Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro possui uma taxa de sucesso nos recursos e agravos em recursos especiais de 41%, sendo que em mais de 50% destes casos foi reconhecida a ilegalidade do regime prisional fixado e em outros 7% foi reconhecida a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos.

Diante desta alta taxa de reversibilidade das decisões das cortes locais pelo STJ, é possível concluir que pessoas ingressarão no sistema carcerário já superlotado quando sequer deveriam estar lá, ou ingressarão em regimes mais rigorosos do que deveriam, ou ainda, que ficarão mais tempo presas do que o devido.

Por outro lado, algumas soluções foram levantadas, como a possibilidade de impetração de habeas corpus ou o ajuizamento de medida cautelar para dar efeito suspensivo aos recursos especial e extraordinário. Ocorre que, na prática, tais medidas não são eficazes para evitar o dano decorrente do encarceramento indevido.

A DP-RJ apurou que, em apenas 16% dos seus habeas corpus no STJ nos quais ao final foi concedida ordem para absolver, reduzir pena, atenuar regime e/ou substituir a reprimenda, a medida liminar havia sido deferida, ou seja, na imensa maioria dos habeas corpus a tutela da liberdade não foi garantida de forma urgente.

O quadro não seria diverso caso a defesa se utilizasse da medida cautelar para dar efeito suspensivo ao recurso especial ou extraordinário.

Para o ajuizamento da medida cautelar é necessário que antes o tribunal de origem receba o recurso especial ou extraordinário (Súmulas 634 e 635 do STF), pois, na prática, é improvável que a corte local conceda a medida liminar em recurso que combate sua própria decisão.

Na lógica vigente antes da decisão do HC 126.292/SP, era o Ministério Público o maior interessado em mover medidas cautelares nos tribunais superiores. E, entre as medidas cautelares ajuizadas pelo Ministério Público do Rio de Janeiro no STJ, observou-se que o tempo médio entre a data do acórdão da corte local e a decisão do STJ foi de 169 dias. Ou seja, caso essas medidas tivessem sido ajuizadas pela defesa, o réu aguardaria cerca de cinco meses preso até que fosse proferida uma decisão, em sede liminar, que suspendesse o recurso especial interposto, garantindo-lhe o direito de aguardar o julgamento em liberdade.

Portanto, em que pese sejam legítimas as inquietações dos ministros desta corte a respeito da impunidade e da utilização recursos protelatórios, também o são as preocupações com aqueles que, ao iniciarem o cumprimento da pena de prisão desde o acórdão do Tribunal de Justiça, vierem, em sede de recurso especial/agravo em recurso especial, a ser absolvidos, ou ter suas penas reduzidas, ou o seu regime de cumprimento atenuado, ou ainda a reprimenda privativa de liberdade substituída por outra restritiva de direitos.

Neste sentido, vale citar o caso da condenada que teve a pena reduzida, o regime atenuado e substituída a reprimenda de prisão por uma sanção apenas restritiva de direitos (prestação de serviços à comunidade) no agravo em recurso especial 414.562/RJ. Inicialmente condenada a pena de quatro anos e três meses de reclusão em regime inicial semiaberto, sem direito à substituição de pena, o Superior Tribunal de Justiça reduziu a pena para três anos e três meses de reclusão, atenuou o regime para o aberto e ainda substituiu a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

A ré, que respondia ao processo solta, poderia, segundo a lógica da decisão do Supremo Tribunal Federal no HC 126.292/SP, ter sido presa a partir do acórdão da corte estadual que negou provimento à apelação da defesa, e que foi prolatado em 6/2/2013. Permaneceria presa até 2/5/2014 (data em que proferida a decisão do STJ), ou seja, por aproximadamente um ano e três meses em regime ilegal de pena privativa de liberdade, quando, em verdade, fazia jus ao cumprimento da reprimenda sob a forma de prestação de serviços à comunidade.

Esse quadro revela que a presunção de não culpabilidade não deve restringir-se ao binômio absolvição/condenação, pois questões outras, sobretudo as que se referem à quantidade da pena, ao seu regime inicial de cumprimento e/ou sua substituição por outra restritiva de direitos, também causam impacto direto no status libertatis dos condenados.

A dosimetria da pena é regulada por lei federal e, portanto, é questão de direito, que pode ser conhecida, como rotineiramente é, pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso especial. Assim, embora o STJ não possa conhecer dos recursos especiais que cuidam de matéria de fato, tem a missão constitucional de preservar a idoneidade do processo de aplicação da pena. Portanto, suas decisões geram efeitos substanciais e diretos na liberdade de pessoas já sentenciadas.

Nesse contexto, um entendimento possível a ser adotado nos julgamentos das ADCs é permitir a execução provisória da pena, mas apenas a partir do julgamento do recurso especial ou agravo em recurso especial.

De qualquer forma, há uma especial e legítima preocupação da maioria dos ministros do STF com a impunidade dos chamados crimes de colarinho branco. Neste sentido, destacou o ministro Luís Roberto Barroso, no julgamento do HC 126.292/SP, que “a dificuldade em dar execução às condenações por crimes que causem lesão ao erário ou à administração pública (e.g., corrupção, peculato, prevaricação) ou crimes de natureza econômica ou tributária (e.g., lavagem evasão de divisas, sonegação) estimula a criminalidade de colarinho branco e dá incentivos aos piores”.

Contudo, a realidade é que a clientela habitual do sistema penal responde, em sua maioria, por crimes de furto, roubo e tráfico de drogas. Nos processos analisados, o percentual foi de aproximadamente 50%. E para estes casos, as cadeias brasileiras mostram que a impunidade é um mito. Esse problema será ainda mais agravado ao se mandar ainda mais pessoas para a cadeia, cada vez mais cedo, por mais tempo que o necessário, num regime mais gravoso que o devido.

Uma solução mais eficaz seria impor a reparação do dano, nos crimes contra a Administração Pública, como condição para o réu que deseje recorrer, em liberdade, às instâncias superiores. Como já destacado pelo ministro Luís Roberto Barroso, a parte verdadeiramente severa da pena nestes tipos de crime é a de natureza pecuniária:

Todavia, em matéria de crimes contra a Administração Pública – como também nos crimes de colarinho branco em geral –, a parte verdadeiramente severa da pena, a ser executada com rigor, há de ser a de natureza pecuniária. Esta, sim, tem o poder de funcionar como real fator de prevenção, capaz de inibir a prática de crimes que envolvam apropriação de recursos públicos. A decisão que se tomar aqui solucionará não apenas o caso presente, mas servirá de sinalização para todo o país acerca da severidade com que devem ser tratados os crimes contra o erário” 3.

O mesmo ministro lembrou que a reparação do dano é prevista na legislação penal como importante medida de política criminal e serve como condição para vários benefícios antes e durante o processo, e ainda na execução penal:

Observo que o § 4º do art. 33 não é o único dispositivo previsto na legislação penal que tem na reparação do dano uma importante medida de política criminal. Ao contrário, basta uma rápida leitura dos principais diplomas penais brasileiros para constatar que a falta de reparação do dano: i) pode ser causa de revogação obrigatória do sursis; ii) impede a extinção da punibilidade ou mesmo a redução da pena, em determinadas hipóteses; iii) pode acarretar o indeferimento do livramento condicional e do indulto; iv) afasta a atenuante genérica do art. 65, III, “b”, do Código Penal, entre outros vários exemplos” [4].

Tal condição serve inclusive, como destacado pela ministra Cármen Lúcia, como forma de prevenção destes tipos de crime, que tanto inquietam a opinião pública:

Em apoio a tudo o que o Ministro Barroso afirma, eu lembraria que o Direito Penal caminha hoje para a prevenção cada vez maior. E é uma forma de, se não se prevenir, especificamente, o sistema apresentar pelo menos uma sugestão de que o crime não compensa. Nós já tivemos casos no Brasil, conhecidos, de pessoas - e reitero, não é este caso - que gastaram, tomaram uma enormidade - peculato - da Administração e, na sequencia, não se conseguia obter esse recurso de volta. Quer dizer, a sociedade brasileira via isso, e exatamente com esse tipo de norma que se tentou, em que a política criminal é do legislador” 5.

Vê-se que esta solução é menos danosa do que a imposição da prisão antes do trânsito em julgado em todos os casos, uma vez que, caso seja revertida a condenação, é possível devolver-se a quantia desembolsada para a reparação do dano, ao contrário do que ocorre com a restrição precoce da liberdade.

Além disso, a reparação do dano é considerada pelo Código Penal como causa de diminuição de pena (artigo 16, 65, III, b e 312, §3°, parte final) ou até mesmo como causa de extinção da punibilidade, se feita antes da sentença penal irrecorrível. Em alguns crimes tributários, a punibilidade também é extinta quando houver pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais (artigo 9°, Lei 10.684/2003). Pela jurisprudência, a reparação do dano também extingue a punibilidade nos moldes dos crimes tributários quando se trata de furto de energia. E nos crimes de menor potencial ofensivo, a reparação do dano é condição para a suspensão condicional do processo (artigo 89, §1°, I, da Lei 9.099/95).

Assim, se a extinção da punibilidade é possível pela reparação do dano, ainda que em hipóteses mais restritas, é razoável admitir que ela também permita ao réu responder em liberdade até o trânsito em julgado da ação penal.

Vale destacar que o réu não está obrigado a reparar o dano antes do trânsito em julgado, mas, se quiser permanecer em liberdade até o final do processo, deverá fazê-lo, salvo em caso de comprovada impossibilidade. Uma escolha semelhante ocorre quando há imposição de fiança nos casos de prisão preventiva.

Ao julgar as ADCs 43 e 44, o STF deveria resgatar sua jurisprudência anterior ao julgamento do HC 126.292/SP, pelas razões desenvolvidas nas respectivas petições iniciais. Porém, caso isso não ocorra, as legítimas preocupações dos ministros com o combate aos crimes do colarinho branco podem ser atendidas sem a necessidade de antecipar o cumprimento das penas em todos os casos, o que agravará ainda mais a já intolerável situação carcerária no Brasil. Nesse sentido, medidas alternativas como as apresentadas acima podem reduzir o impacto dos danos de prisões decorrentes de sentenças condenatórias passíveis de modificação, bem como podem impedir o aumento da população carcerária num sistema já reconhecido pelo Plenário do STF como inconstitucional, por “violação massiva e persistente de direitos fundamentais” (ADPF 347 MC, Rel. Min. Marco Aurélio).


1 Palavras do Ministro no lançamento do prêmio JOTA INAC de combate à corrupção, em http://jota.uol.com.br/jota-lanca-premio-de-combate-corrupcao-em-parceria-com-inac-e-new-york-university

2 Thiago Bottino, Projeto “Panaceia universal ou remédio constitucional? Habeas corpus nos Tribunais Superiores”, FGV, 2014.

3 Voto do Ministro Luís Roberto Barroso no Ag. Reg. na Progressão de Regime na Execução Penal n° 22/DF.

4 Voto do Ministro Luís Roberto Barroso no Ag. Reg. na Progressão de Regime na Execução Penal n° 22/DF. No mesmo sentido: “Se é certo que o ressarcimento do dano constitui um dos efeitos naturais da condenação transitada em julgado (art. 91, I, do CP), não é menos certo que a composição dos prejuízos causados pelo delito, mesmo antes do seu julgamento definitivo, é estimulada em nosso sistema penal” (RHC n° 71.400/RJ, Rel. Ilmar Galvão, DJ 07.06.1994).

5 Voto da Ministra Cármen Lúcia no Ag. Reg. na Progressão de Regime na Execução Penal n° 22/DF.

*Texto alterado às 13h31 do dia 30 de agosto de 2016 para correção.

 é defensora pública do Rio de Janeiro.

Rafael Muneratti é defensor público de São Paulo.

Revista Consultor Jurídico, 30 de agosto de 2016, 11h44

Comentários de leitores

1 comentário

Boa sugestão.

Telismar Aparecido da Silva Júnior (Advogado Assalariado - Civil)

Seria dizer: Dos males, o menor. Sem embargo, ainda sim seria inconstitucional, e aí reside o ponto nevrálgico.

Não cabe ao Judiciário a missão de ser justiceiro e é por tal razão que não se pode aceitar uma medida "menos inconstitucional" ainda que a intenção seja boa.

Em síntese, se o Pretório quiser salvaguardar a CF e proteger os valores republicanos, deverá volver em sua posição, repristinando o direito fundamental de ser presumidamente inocente até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

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