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Excesso de Estado

"Restrições da Lei de Mediação atrapalham sua aplicação no Direito de Família"

Por 

Vice-presidente do IBDFAM, Maria Berenice Dias defende mais possibilidades para mediação extrajudicial.

A Lei da Mediação (Lei 13.140/2015), sancionada no final de junho pela presidente Dilma Rousseff, diz que pode ser objeto de mediação o conflito que envolve direitos disponíveis ou indisponíveis que admitam transação. No entanto, exige homologação em juízo do consenso das partes envolvendo direitos indisponíveis — aquele do qual o titular não podem privar-se por simples vontade própria, como os direitos familiares.

Essa restrição, na opinião da advogada Maria Berenice Dias, vice-presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), é injustificada e atrapalha a prática conciliatória em muitas ações no âmbito do Direito da Família.

“Não vejo como não haver a possibilidade de fazer mediação extrajudicial quando há interesse de crianças ou incapazes em geral”, disse, em entrevista à revista eletrônica Consultor Jurídico. Ela explica que a Justiça vem admitindo que o reconhecimento da paternidade seja feito diretamente no cartório de registro civil, sem processo judicial, por exemplo, e que o filho, por acordo, pode dizer que o genitor não é mais o pai dele.

Na opinião dela, a Lei da Mediação e o novo Código de Processo Civil, quando falam de conciliação, falham ao não ter copiado o modelo argentino. No país vizinho, no âmbito das relações de família, é necessário comprovar documentalmente que foi tentada uma conciliação extrajudicial antes de entrar com um processo na Justiça. A tônica deve ser uma mediação antes do processo e não uma mediação dentro do processo, disse. Só assim o instrumento será eficaz para diminuir o número de casos na Justiça.

Maria Berenice faz mediações extrajudiciais há oito anos, desde que se aposentou como desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.

Leia a entrevista:

ConJur — Qual é a opinião da senhora sobre a Lei de Mediação?
Maria Berenice Dias
A regulamentação dessa atividade que busca aproximar as pessoas para encontrar uma solução consensual vem em boa hora, mas, de uma maneira injustificada, não admite que seja feita a mediação quando se trata de direitos indisponíveis. No âmbito do Direito de Família, não vejo como não haver a possibilidade de fazer mediação extrajudicial quando há interesse de crianças ou de incapazes em geral.

ConJur — Por quê?
Maria Berenice Dias
Claro que não se pode abrir mão de alguns direitos, mas isso não quer dizer que seja indisponível. Por acordo, o filho pode dizer que o genitor não é mais o pai dele. A Justiça vem admitindo que o reconhecimento da paternidade seja feito diretamente no cartório de registro civil, sem processo judicial. É uma forma extrajudicial, um acordo de vontade entre os envolvidos. A limitação acaba eventualmente impossibilitando a mediação em muitas ações no âmbito do Direito da Família. Talvez fosse o caso de fazer a ressalva de que a mediação tem de ser levada para homologação judicial quando há interesse de menores e incapazes.

ConJur — A restrição vale também para o direito de visita?
Maria Berenice Dias —
Deve haver a possibilidade de ser resolvido de forma consensual o estabelecimento da forma de convivência, o chamado direito de visita, em relação a uma criança. O que melhor atende o interesse dela são os pais decidirem como vai ser essa convivência, e não o juiz dizer quais são os horários. Nesse aspecto, o juiz é incompetente e vai errar. É importante deixar os familiares resolverem porque eles sabem os costumes e a dinâmica da família.

ConJur — A senhora acredita que a lei conseguirá reduzir a judicialização dos conflitos?
Maria Berenice Dias —
O que peca tanto na Lei da Mediação, mas basicamente no novo Código de Processo Civil, nesse ponto da mediação, é não ter copiado o modelo argentino. Para se entrar com uma ação na Justiça na Argentina, no âmbito das relações de família, é necessário comprovar documentalmente que foi tentada uma conciliação extrajudicial. Primeiro as pessoas têm que fazer uma tentativa de mediação e documentá-la. Este documento é expedido pelos serviços de mediação. É a forma mais eficaz de diminuir o número de processos na Justiça — que é a finalidade primeira de incentivar formas conciliatórias.

ConJur — Qual é o procedimento sugerido pelo CPC para a mediação?
Maria Berenice Dias —
É judicialmente. Conforme o novo CPC, é preciso procurar um advogado e entrar com uma ação fundamentada. E isso gera animosidade porque há citação, é um procedimento judicial. Depois é que o juiz manda fazer a conciliação. A partir disso, quem vai pautar quando será feita a mediação é o mediador. É uma volta desnecessária no processo. O que amenizou um pouco é que nas ações de família, quando o réu é citado, ele não vai receber a cópia da petição inicial. Alguns processualistas estão se insurgindo contra, porque dizem que o réu vai para a audiência sem saber do que vai ter que se defender. Este dispositivo foi inspirado no Código das Famílias, que foi elaborado pelo IBDFAM. Acho salutar. Ao receber a cópia com uma acusação de abandono de lar, por exemplo, o réu pode se irritar e dificultar a mediação. No caso de mediação extrajudicial, a pessoa simplesmente é chamada para tentar resolver o conflito.

ConJur — E se a validade da mediação for questionada?
Maria Berenice Dias —
Se os direitos são disponíveis ou não, em caso de Direito da Família, quando há interesse de criança, é só colocar no papel o que foi acordado e levar para homologação judicial. Mas, mesmo assim, o juiz vai ser um carimbador, ele não vai fazer uma audiência. A tônica deve ser uma mediação antes do processo e não uma mediação dentro do processo.

ConJur — Qual foi a maior dificuldade encontrada pela senhora nesses oito anos fazendo mediação no âmbito do Direito da Família?
Maria Berenice Dias —
É a mágoa, o ressentimento. Todos sonham com amor eterno e tendem a culpar o parceiro pelo fim do relacionamento. É uma forma de compensar a dor da perda com um sentimento de vingança. É a mãe dizendo para o pai que não vai mais deixá-lo ver o filho porque houve a separação. Ou o marido traído dizendo que não vai pagar pensão para o filho.

ConJur — Qual é o assunto mais controverso atualmente no Direito da Família?
Maria Berenice Dias —
Antes era o valor da pensão alimentícia, hoje é com relação ao chamado direito de convivência. Cada vez mais os pais estão reivindicando conviver mais com os filhos depois da separação e há a resistência das mães que, muitas vezes, se acham proprietárias das crianças, porque saíram da barriga dela.  É um ranço cultural difícil de ser superado. É por isso que surgiu a lei da guarda compartilhada, a lei da alienação parental, que foram criadas por causa do movimento dos pais excluídos da convivência com os filhos. O pai só vê o filho quando a mãe “deixa”, parece que não é um direito do pai. É um direito do filho de conviver com o pai. Esse ranço contaminou o Poder Judiciário porque dificilmente a justiça entrega a guarda para o pai.

ConJur – É uma forma de preconceito em relação aos homens?
Maria Berenice Dias —
Sim. Noto ainda o Poder Judiciário muito arraigado esse sentimento chamado instinto maternal. Isso não existe, mãe não é bicho e eu nunca ouvi falar em instinto paternal. 

 é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 13 de julho de 2015, 17h34

Comentários de leitores

6 comentários

É preciso se desarmar, a Mediação vem para ficar !!!

Pedro Petropouleas (Administrador)

Com a Lei 9.307 / 96 a Mediação começou a ser vista em um Horizonte longínquo, com a Lei Nº 13.140, de 26 de junho 2015 começa a se formar uma realidade para a solução consensual de conflitos.
Vai ser necessário uma grande quebra de Paradigmas arraigados por séculos pela sociedade que somente vê autoridade na Jurisdição Estatal, que anda sem condições de carregar tal fardo.
Será necessária a colaboração privada, de pessoas que queiram respeitar as Leis, que resguardem os direitos das partes e que preservem os procedimentos necessários ao bom andamento dos processos.
Para isso existem muitas pessoas sérias e bem intencionadas em nossa sociedade.
Vamos desarmar os incrédulos e os soberbos que não querem mudar o obvio.
Não devemos ser contra ideias por puro preconceito.
Devemos caminhar para o futuro com conceitos de pacificação da sociedade e de respeito mútuo de direitos.
Pedro Petropouleas
petropouleas1@gmail.com

mediação extrajudicial

Flavio Correa Rochao (Advogado Autônomo - Família)

Peço todas as “vênias”, para discordar em parte com a eminente advogada, que defende a possibilidade de ser feita a mediação extrajudicial quando envolver interesses indisponíveis das crianças ou incapazes em geral, pois entendo que a manifestação do Ministério Público, nestes casos deve prevalecer como previsto na Constituição Federal. No entanto, quanto à sugestão em ser feita a mediação extrajudicial e posteriormente seja encaminhada ao judiciário, ao juiz e ao ministério público e não havendo por partes desses, dúvida quanto àquele termo de mediação, seja feita a homologação e, em caso contrário seja marcada uma única audiência para esclarecimentos dos envolvidos partes e advogados.

Intervenção Mínima do Estado nas Relações Familiares

Pedro Barbosa (Advogado Sócio de Escritório - Família)

Concordo plenamente com a Dra. Maria Berenice Dias. Cheguei a escrever um artigo defendendo a intervenção mínima do estado nas relações familiares (http://www.emerj.tjrj.jus.br/paginas/trabalhos_conclusao/1semestre2014/trabalhos_12014/PedroHenriqueVBarbosa.pdf). Entendo que o legislador brasileiro é excessivamente paternalista no que tange à regulamentação dos direitos das famílias. Me parece que ainda não conseguimos dar o devido respeito ao disposto no artigo 1.513 do Código Civil de 2002 ("É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família."), infelizmente!

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