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Meio ambiente

A aplicação do princípio da precaução deve ser proporcional

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O princípio da precaução atua na concretização dos direitos sócio-ambientais, e, por isso, não dispensa o enfoque acerca da multifuncionalidade e classificação dos direitos fundamentais. Ao lado dos direitos fundamentais individuais e sociais, classificados respectivamente como direitos de primeira e segunda geração, evidencia-se, nas últimas décadas, uma nova dimensão de direitos fundamentais, emergidos da crise institucional do Estado Democrático de Direito. [1]           

No âmbito supranacional, impõem-se questões que desconhecem fronteiras e demandam o interesse mundial, tais como a proteção ambiental e a manipulação genética. Estes compõem os direitos fundamentais de terceira geração, voltados à paz, à autodeterminação dos povos, ao desenvolvimento, ao meio ambiente e à qualidade de vida. [2]

A ideia de traçar limites aos limites dos direitos fundamentais foi difundida na doutrina alemã durante a vigência da Lei Fundamental de Bonn. [3] As restrições aos limites dos direitos fundamentais constituem instrumentos normativo-metódicos de aplicação desses direitos, cuja finalidade é garantir o seu caráter vinculante. [4] Nessa condição, o princípio da proporcionalidade,[5] composto por três subprincípios (adequação, necessidade e proporcionalidade), [6] é caracterizado pelos seus vetores da proibição de excesso e da vedação à tutela insuficiente do Estado.

Os meios de ação escolhidos pelo Estado têm que corresponder aos fins almejados pela lei e pela Constituição Federal. A máxima maquiavélica de que os fins justificam os meios não aproveitam ao Estado.[7] Os meios utilizados pelo Estado não podem ser ínfimos a ponto de nada tutelar e a nenhum fim atingir e nem excessivos a ponto de violar direitos fundamentais. Deve haver, portanto, adequação nos atos da Administração Pública para que haja respeito ao princípio da proporcionalidade.            

O Estado, também, seja na sua função administrativa, seja na sua função legislativa, deve agir quando for estritamente necessário. E sempre quando agir deve escolher, entre as várias alternativas, aquela que afetar o menos possível os direitos fundamentais protegidos constitucionalmente.            

A cláusula da proporcionalidade stricto sensu decorre do reconhecimento de que os meios, embora possam ser idôneos para atingir a finalidade pública colimada, podem ser desproporcionais em uma relação de custo/benefício. Como afirmado por Freitas: sem incorrer em simplificador e ingênuo cálculo utilitário ou mera análise econômica, a proporcionalidade em sentido estrito indaga pelo “preço a pagar”, no caso da precaução. Faz a conta do lucro e da perda, ao apurar se os ônus interventivos não são desmesurados. [8]    

As medidas de precaução deverão configurar meios hábeis a evitar a situação de risco, porquanto a precaução trabalha na seara das probabilidades. Inexiste a certeza científica de dano, mas a possibilidade de vir a ocorrer demonstra-se plausível. Dentre os meios hábeis a evitar o risco de dano, dever-se-á escolher com moderação, optando-se pelos menos gravosos àqueles que terão seus interesses atingidos com a medida, pois precaução também importa agir com moderação. [9]

O princípio da precaução deve sempre observar o princípio da proporcionalidade e, obviamente, as cláusulas que dele são corolários. As vedações de excesso e de insuficiência devem estar sempre presentes no manejo do princípio da precaução pelo Estado em suas três funções: administrativa, judiciária e legislativa. Assim o ato administrativo que deve visar sempre a um fim de interesse público não pode ser excessivo a ponto de mutilar direitos e destruir garantias constitucionais e nem insuficiente a ponto de nenhuma finalidade atingir e nenhum direito tutelar.             Neste sentido o juiz, ao aplicar o princípio da precaução, não pode tolher de forma infundada empreendimentos privados. O exemplo utilizado por Freitas no já citado artigo [10] de proibição de utilização de aparelhos celulares por todos os cidadãos por mera suposição de danos à saúde pela radiação é elucidativo, porque não há evidências razoavelmente fundadas pela ciência que esses aparelhos, essenciais à vida moderna, causem danos à saúde do usuário.[11] A fortiori, não existe fundamento razoável também acerca dos possíveis riscos de danos causados à saúde das pessoas pelos campos eletromagnéticos que caracterizam as torres de telefonia celular. [12] 

O princípio da proporcionalidade, portanto, deve ser aplicado sempre, como afirma Sarlet, “na sua dupla manifestação como proibição de excesso e de insuficiência, tanto no plano da fundamentação quanto na esfera das conclusões.” [13] O jurista gaúcho, criticando as violações ao meio ambiente em face da ação insuficiente do Estado moderno e da crise de efetividade dos direitos sociais, assinala que: 

Cumpre assinalar que a crise de efetividade que atinge os direitos sociais, diretamente vinculada à exclusão social e falta de capacidade por parte dos Estados em atender as demandas nesta esfera, acaba contribuindo como elemento impulsionador e como agravante da crise dos demais direitos, do que dão conta- e bastariam tais exemplos para comprovar a assertiva- os crescentes níveis de violência social, acarretando um incremento assustador dos atos de agressão a bens fundamentais (como tais assegurados pelo direito positivo),como é o caso da vida, integridade física, liberdade sexual, patrimônio, apenas para citar as hipóteses onde se registram maior número de violações, isto sem falar nas violações de bens fundamentais de caráter transindividual como é o caso do meio ambiente, o patrimônio histórico, artístico, cultural, tudo a ensejar uma constante releitura do papel do Estado Democrático de Direito e das suas instituições, também no tocante às respostas para a criminalidade num mundo em constante transformação.[14] 

Sarlet refere que o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, a partir da doutrina de Canaris e Isensee, por ocasião da sua segunda decisão sobre o aborto, em maio de 1993, considerou que o legislador, ao implementar um dever de prestação que lhe foi imposto pela Constituição (especialmente no âmbito dos deveres de proteção) encontra-se vinculado pela proibição de insuficiência, de tal sorte que os níveis de proteção (portanto, as medidas estabelecidas pelo legislador) deveriam ser suficientes para assegurar um padrão mínimo (adequado e eficaz) de proteção constitucionalmente exigido.[15]

Observa-se que o princípio da precaução não pode deixar de ser aplicado pelo Estado sob pena de violação à cláusula de vedação de insuficiência e, de outra banda, não pode ser aplicado indiscriminadamente sob pena de violação a cláusula da vedação de excesso. O Estado, em suas funções administrativas, jurisdicionais e legislativas deve-se pautar sempre pela moderação e parcimônia em seus atos, sem que isso signifique uma omissão danosa às liberdades públicas e aos direitos fundamentais.

Sem a menor pretensão de se chegar a verdades definitivas, pode-se inferir que o princípio da precaução deve ser aplicado sempre com observância ao princípio da proporcionalidade. Sempre deve estar presente também os vetores do princípio da proporcionalidade da vedação de excesso e de insuficiência, sob pena de empreendimentos públicos ou privados causarem danos, ou potenciais danos, ao meio ambiente por ação e omissão.

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 é juiz federal, mestre e doutorando em Direito pela PUC/RS. Ex-presidente da Associação dos Juízes Federais do Brasil [2010-2012] e da Associação dos Juízes Federais do Rio Grande do Sul [2008-2010]. Professor de Direito Ambiental na Escola da Magistratura Federal do Rio Grande do Sul. Autor do livro “O princípio constitucional da precaução como instrumento de tutela do meio ambiente e da saúde pública”.

Revista Consultor Jurídico, 22 de julho de 2014, 8h37

Comentários de leitores

4 comentários

loucura ambiental sacrificando bens muitio mais importantes

especialista direito do estado (Professor Universitário - Administrativa)

É exatamente o que falta a este país em todas as esferas de governo: proporcionalidade e razonabilidade. Não se sabe regular, como regular, prever as consequências da regulação mal feita, sem falar em coisas piores. Exemplos concretos: na BR116 SP/Curitiba quantas mortes e prejuízos incalculáveis já não terão havido nas últimas três décadas por causa de uma absurda e desmensurada preocupação com a Serra do Cafezal e seus miquinhos dourados? Agora querem enchê-la de túneis para preservar algo que ninguém nunca irá usar, encarecendo as obras de ampliação que irá bater no bolso das transportadoras e de todos os brasileiros! O Sul de São Paulo está condenado à miséria total de seus habitantes por esta e por outras iniciativas supostamente "verdes" que não têm o menor fundamento entre o bem sacrificado e aquilo que se pretende "proteger".... O Contran é outra fonte de absurdos assim: editaram resolução que permite o rebaixamento de suspensão de carros de "boyzinhos" (tirando a estabilidade e segurança dos veiculos) enquanto que permitem o uso indiscriminados dos chamados "engates de parachoque", em uso abusivo porque nunca nenhum destes carros jamais rebocará coisa alguma. Só irão destruir parachoques e outras partes de carros alheios, dificultar-lhes as manobras e causar ferimentos nas pessoas que têm de passar por entre esses carros desses folgados irresponsáveis. Não sei se em duzentos anos chegaremos ao patamar ideal do que muito bem preleciona o prof. Wedy.

loucura ambiental sacrificando bens muitio mais importantes

especialista direito do estado (Professor Universitário - Administrativa)

É exatamente o que falta a este país em todas as esferas de governo: proporcionalidade e razonabilidade. Não se sabe regular, como regular, prever as consequências da regulação mal feita, sem falar em coisas piores. Exemplos concretos: na BR116 SP/Curitiba quantas mortes e prejuízos incalculáveis já não terão havido nas últimas três décadas por causa de uma absurda e desmensurada preocupação com a Serra do Cafezal e seus miquinhos dourados? Agora querem enchê-la de túneis para preservar algo que ninguém nunca irá usar, encarecendo as obras de ampliação que irá bater no bolso das transportadoras e de todos os brasileiros! O Sul de São Paulo está condenado à miséria total de seus habitantes por esta e por outras iniciativas supostamente "verdes" que não têm o menor fundamento entre o bem sacrificado e aquilo que se pretende "proteger".... O Contran é outra fonte de absurdos assim: editaram resolução que permite o rebaixamento de suspensão de carros de "boyzinhos" (tirando a estabilidade e segurança dos veiculos) enquanto que permitem o uso indiscriminados dos chamados "engates de parachoque", em uso abusivo porq

Panprincipiologismo

Joseph K. (Juiz Federal de 1ª. Instância)

A crítica à difusão e uso impróprio do termo princípio como panacéia jurídica e forma de suprimir fundamentação apoiada no direito positivo é válida. No entanto, o princípio da precaução é amplamente reconhecido no direito ambiental e parece-me que é extraído de diversas normas que impõem uma espécie de "in dubio pro meio-ambiente"

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