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Constituição e Poder

Quadro mental paranoico não pode imperar na solução de casos jurídicos

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Um dos maiores perigos para quem julga reside no apego à primeira impressão e na construção, a partir dela, de premissas fundantes que condicionam toda a cadeia de produção de sentido no desenvolvimento do processo, valorizando apenas o que confirma a primeira hipótese, encobrindo a realidade e desprezando o conjunto probatório produzido nos autos. Lembrando as aulas do mestre Jacinto Coutinho, isso constitui o chamado “primado da hipótese sobre os fatos”, tão bem diagnosticado pelo processualista italiano Franco Cordero. É o problema do julgamento por induções e presunções, inúmeras vezes denunciado por Lenio Streck, em especial em sua coluna "Senso Incomum" da semana passada, cujo título autoexplicativo é Não havia provas, mas a juíza disse: “testemunhei os fatos”! E cassou o réu!.

Vontade de potência e quadro mental paranoico
Franco Cordero explica que o chamado “primado da hipótese sobre os fatos” revela-se como a situação, típica do sistema processual inquisitório, na qual são considerados e relevados apenas os significantes confirmadores da acusação, desprezando os demais. Nesses casos, forma-se um “quadro mental paranoico” em que praticamente não há espaço para a defesa e o contraditório pouco influi[1].

Isso significa que o sujeito que julga atribui sentido válido apenas às manifestações que confirmam seu entendimento prévio, desprezando provas e evidências em sentido contrário. Imaginemos uma situação típica: ante ao sumiço de uma joia que ficava guardada no criado-mudo do quarto em uma residência, culpa-se a empregada doméstica pelo furto. A reconstituição de fatos que pudessem levar a tal conclusão — que, em geral, é obtida sem provas dá valor e relevância somente àquilo que confirma a hipótese primeira: Ah, a empregada estava limpando o criado-mudo onde estava a joia no dia anterior ao sumiço: prova cabal da culpa. Levem-na para a delegacia! Não importa se ela limpava aquele quarto a cada dois dias por anos...

Como nos filmes de antigamente: houve um assassinato. Quem é o assassino? O mordomo. E partir daí todas as atitudes desse acusado apenas confirmam as suspeitas. Não há chances de absolvição o julgamento ocorreu antes do processo.

Esse modus de raciocinar juridicamente revela fortes traços de pensamento metafísico, porque estabelece critérios de verdade (identidade) ou falsidade (diferença) de acordo com a compatibilidade ou não com os parâmetros contidos na premissa fundante em que se crê. Faz-se necessário superar essa maneira maniqueísta de encarar o processo para entender a dimensão e a relevância do contraditório. Daí a importância da crítica ao pensamento metafísico clássico.

Na concepção de Nietzsche, é justamente a possibilidade de criar um mundo-verdade a partir da própria medida humana e seu racionalismo que revela não apenas a insânia dos filósofos, mas principalmente a chamada “vontade de potência” (Der Wille zur Macht) sobre o mundo real, em que todos estão imersos[2].

Em análise ligeira, pode-se dizer que a crença na essência transcendental instaura uma divisão de mundos puramente inventiva, segundo a qual o ideal racional era tido como verdadeiro e o mundo fenomenológico, marcado pela multiplicidade e pela fragmentação, representava a falsidade.

Nessa perspectiva, qualquer manifestação de verdade que se apresente em um único princípio metafísico, tido como síntese de uma essência imutável ou archè que atua como fundamento e ao mesmo tempo critério para a promoção de toda identidade e diferença, possui caráter nitidamente metafórico e encobre a realidade[3]. O mesmo vale para a hipótese primeira que determina “a verdade” no processo judicial impulsionado pelo quadro mental paranoico.

Jurisdictio
Em razão do poder de dizer o direito, do exercício da jurisdictio, os Tribunais transformam-se no locus privilegiado onde uma grande responsabilidade emerge, visto que ali se deve proferir o veredicto, ou seja, o dito verdadeiro, ao sentenciar.

Nessa arte, os magistrados a todo tempo atribuem sentido a diferentes manifestações discursivas até que “aconteça” a decisão fundada no convencimento vinculado e motivado normativamente, bem como baseado no conjunto probatório.

Por isso, como bem anota Resta, os juízes atuam como maître du langage, poética expressão encontrada na obra Pour l’amitiè de Blanchot para traduzir o singular poder constitutivo da linguagem no processo, bem como a constante tentativa do juiz em governá-lo ao dizer o direito e dar a última palavra, pondo fim à controvérsia[4].

A expressão maître du langage pode sugerir também que o juiz traduz cada palavra por meio de seus próprios referenciais linguísticos[5], o que pode significar um grave risco à justa resolução processual, uma vez que a atividade cognitiva humana está sempre sujeita a antecipações de sentido.

A hermenêutica filosófica mostra que só é possível compreender aquilo que, desde antes, possui alguma estrutura mínima de pré-compreensão, o que significa que a antecipação de sentido é condição essencial para a compreensão.

De outro lado, a psicanálise (Freud-Lacan) assinala que, por meio das metáforas e metonímias, manifestações inconscientes promovem giros de sentido na estrutura da linguagem consciente, impossibilitando o controle racional da decisão judicial (Jacinto Coutinho).

Tratarei das metáforas e metonímias em coluna própria, mas desde já destaco que é preciso não descuidar das lições hermenêuticas (Heidegger – Gadamer), mostrando que há importante diferença entre pré-juízos autênticos — logos do mundo compartilhado que sustentam o sentido — com pré-juízos particulares e idiossincráticos. Estes contaminam a decisão, impregnando-a de inadmissível voluntarismo jurídico (Streck), especialmente quando objetificados na forma de premissa fundante do raciocínio judicial, determinando sua conclusão (primado da hipótese sobre os fatos).

Como se tal quadro já não fosse suficientemente grave na seara do Direito Penal, por atingir o próprio direito de defesa, ele tem se alastrado em outras áreas do direito, ainda que de formas diferenciadas.

Especialmente em matéria constitucional os riscos para a democracia são evidentes, já que os julgamentos não devem recair em manifestação de “vontade de potência” sob pena de atribuir ao Judiciário poderes de um novo soberano que decide para além da Constituição, pois isso viola os próprios ideais do constitucionalismo moderno, fundado na ideia de racionalização, limitação e equilíbrio no exercício do poder[6].

Eis, então, a primeira tarefa para o adequado desvelamento dos casos jurídicos: adotar uma atitude constante de suspeição de si, isto é, tornar regra a desconfiança acerca de suas verdades e das antecipações que o próprio sujeito judicante faz do caso, em um trabalho de Sísifo a fim de minimizar a contaminação do resultado com suas concepções morais e idiossincrasias assumidas como verdade.

 

[1] CORDERO, Franco. Guida alla procedura penale. Torino: UTET, 1986. p. 51

[2] NIETZSCHE, Friedrich. Vontade de potência: parte 2. Trad. Mário D. Ferreira Santos. São Paulo: Scala, [2006?]. p. 251-252.

[3] NIETZSCHE, Friedrich W. Su verità e menzogna in senso extramorale.  In: _____. Verita e menzogna: A cura di Sossio Giametta. Milano: BUR, 2006. p. 175.

[4] RESTA, Eligio. Il diritto fraterno. 2 ed. Roma-Bari: Laterza, 2006. p. 62.

[5] RESTA, Eligio. Il diritto fraterno..., p. 63.

[6] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 51.

 é presidente da Academia Brasileira de Direito Constitucional – ABDConst, Professor de Direito e Pensamento Político na Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ e Advogado.

Revista Consultor Jurídico, 14 de julho de 2014, 14h21

Comentários de leitores

5 comentários

A primazia da hipótese?

Geraldo RN (Advogado Associado a Escritório)

A apreensão dos fatos é o ponto fulcral de uma decisão. No atual momento, realmente, parece não se ter mais em vista isto, há um declínio da qualidade analítica das decisões, não só aos fatos mas do próprio conteúdo dos institutos jurídicos.
Há uma pleiade de razões que parecem estar desnorteando a atividade julgadora, uma delas é a importação de modelos alienígenas e sua operacionalização mecânica incentivadas por um movimento orgânico que está "pondo fogo no circo", digamos. Contudo mais a fundo temos o que segue:
Julgar, acusar e afirmar, no plano etimo-e-lógico, significa a mesma coisa - os vícios que existem nas decisòes, estão nas argumentações e nas formulações de juízos acusatórios numa fabulosa "onda sofística". Não há como saber a extensão pode ser uma tsunami ou marolinha.
Há duas grandes teorias, contudo, que estào hoje sendo aplicadas no direito brasileiro, embora na prática, poucos tenham conhecimento de seu real teor, num efeito mimético (replicantes) que por aqui parece estar sendo mais acentuado do que no resto do mundo que vai "engolindo" tudo e afundando o senso republicano. Ou seja: o [fund]o - a base do [fund]amento. Qual? O do formalmente constituído - e enquanto tal é "o" fundamenta[l]ante.
Uma é marciana: a teoria estruturante do direito que "supera" o positivismo é um completo engôdo. Não supera o positivismo - muito menos retroage ao naturalismo - ela é praticamente o retorno do primitivismo (juiz-pagé) - pratica-la permite a[fund]ar o direito para era do juiz-profeta (vê o além do que existe). Sem dúvida - a aplicação dela é a causa eficaz que se relata neste texto. A outra teoria é séria e tem valor prático - o juiz "Alexy" - mas tem sido utilizada sem nenhum critério pelo STF - gerando não a acefalia, mas a doideira doj

Misunderstanding...

J.Koffler - Cientista Jurídico-Social (Professor)

Caríssimo Nicolás Baldomá (Advogado Associado a Escritório), obrigado por sua didática explicação - da qual, obviamente, eu já tinha conhecimento.
É claro que o ser humano não pode ser substituído por uma máquina, por mais perfeita que esta seja. Mas as máquinas respondem "cegamente" às suas programações e, dessarte, não teriam como errar seus resultados. Caso não fosse assim, a medicina não se serviria diuturnamente dos programas de diagnosticação informatizada.
A questão é a "alimentação" de dados, com a maior variedade possível, i.e., com o máximo de escolhas que a prática produz. Simples assim.
Ao julgador compete alimentar essa máquina, permitindo que ela lhe dê diversas variáveis resultantes, tantas quantas forem as variáveis inseridas nela como fonte de julgamento.
Inibe-se no julgador, assim, a grande possibilidade de seguir o primado da hipótese sobre os fatos, posto que a máquina apenas lhe exporá "direções plausíveis" que desviam desse primado. Foi isto que pretendi expor, fundamentando.
Mais a mais, meu caro doutor, a tese não é minha, mas, pelo contrário, é realimentada por muitos estudiosos do mundo todo. Eu fui apenas o indutor dessa hipótese neste debate - o que não significa afirmar que acredito piamente nesse entendimento, puramente hipotético, repito.
Por derradeiro, permito-me lembrar o douto colega que a "inteligência artificial" (Dreyfus) é inatacável e se espraia por praticamente todas as ciências, a passos largos. Por que, então, o Direito se excluiria deste indiscutível avanço? Seria ele uma ciência "diferenciada"?
Permito-me, permissa venia, pelo menos ter o direito de propor algo "diferenciado", o que só a história julgará.
Com todo respeito.

Caro Koffler

Nicolás Baldomá (Advogado Associado a Escritório)

Me lembro quando na minha época de estudante de direito pensava na informática como a salvação para o Direito e o poder judiciário, julgando causas com a lógica matricial de um computador.
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É bom saber quem pensou isso primeiro.
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Contudo, já abandonei a ideia. Robôs não possuem meios para pensar fora de regras, não compreenderão princípios tão cedo. Transformar a teoria do Direito em uma teoria discursiva é ignorar o próprio Direito e o ordenamento jurídico. Um discurso pode ser manipulado, o Direito, como ciência, não.
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Ademais, conhecer é uma tarefa que máquinas ainda não podem. Conhecer uma causa não é a mesma coisa que saber regras.
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Ainda que pudéssemos colocar todas as regras dentro de uma máquina que pudesse reconhecer discursos, isto é, ligar o que é dito à aplicação de uma regra, isso não implica que a máquina compreenderá o que está além da fala ou mesmo aspectos implícitos do raciocínio utilizado. Igualmente, não necessariamente ela compreenderá que é para utilizar esta ou aquela regra, porque nem mesmo desenvolvemos uma boa teoria das fontes e da decisão para o atual Direito.
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Julgar não é ligar fatos e regras, nem ignorá-los, é conhecê-los e aplicar o Direito, sendo que Direito é maior que regras.
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Como um computador poderia interpretar se, por exemplo, efetuar a transfusão de sangue à revelia da vontade de uma testemunha de Jeová poderia ofender a dignidade humana deste, que eventualmente deve superar mesmo o direito à vida?
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Eventualmente, a máquina poderá ajudar o juiz, jamais substituí-lo.

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