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Preocupação legal

Não há nada tão distante como o fim de contrato de concessão

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Dar pouca preocupação para o futuro distante parece ser um dilema eterno do ser humano. John Maynard Keynes já afirmava que “a longo prazo, todos estaremos mortos”. E não há nada tão distante no mundo empresarial como o fim de um contrato de concessão ou permissão de serviço público, instrumento jurídico contratual que ultrapassa décadas.

Mas a regra é que as discussões sobre o fim dos contratos só se cristalizam quando o advento do termo está próximo. E essa pouca preocupação legal não é uma exclusividade brasileira: se verificarmos a lei ucraniana de concessões (nos artigos 15 e 24), também é possível extrair essa mesma vagueza normativa.

Além de alguns contratos de concessão no setor de energia, está chegando ao fim os contratos de concessão no setor de transportes — e, graças a Deus, a profecia de Keynes não se realizou e estamos aqui vivos debatendo o tema!

Um desses contratos que deve trazer discussões interessantes para os próximos meses é o da concessão da Ponte Presidente Costa e Silva, a Ponte Rio-Niterói, visto que o contrato de concessão da atual concessionária, a Concessionária Ponte Rio-Niterói S. A. (controlada por uma holding, o Grupo CCR) expirará no final de maio de 2015. O Ministério dos Transportes, atento a essa questão, publicou, no começo deste ano, um chamamento público com a finalidade de obter estudos de viabilidade para uma nova concessão da Ponte por meio de um Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI). Algumas empresas, dentre elas o próprio grupo controlador atual, apresentaram as propostas de estudos, e o Ministério dos Transportes deverá, em breve, levar a audiência pública a minuta de edital e contrato para a licitação da Ponte.

É importante destacar que a atual concessionária está estruturada na forma de uma sociedade de propósito específico (SPE). Ou seja, com o advento do termo contratual, cessa a sua razão jurídica de existir. Considerando que o grupo controlador apresentou estudos para a nova modelagem da Ponte — o que já serve para externar a sua intenção em participar de uma eventual nova concorrência —, o interessante, sob o aspecto jurídico, é a possibilidade de haver a extinção da SPE e a criação de uma nova SPE pelo mesmo grupo controlador — caso ele se consagre vencedor em uma eventual nova licitação. Além das já árduas discussões com relação ao término da SPE, poderá haver a hipótese de uma extinção ficta da SPE, dado que, na prática, haveria apenas uma mudança formal de SPE. Materialmente, teríamos a mesma empresa concessionária explorando o serviço já explorado por ela — utilizando-se até mesmo de seu capital físico e humano já destinado à operação atual.

Por essa razão, pretende-se analisar brevemente os seguintes pontos nas linhas que se seguem: i) a questão da reversibilidade da concessão (dos ativos e da operação em si); ii) a adjudicação do serviço público a SPE com mesma estrutura societária anterior — os mesmos controladores; (iii) eventual sucessão trabalhista; (iv) eventual sucessão comercial; (v) indenização quanto a investimentos ainda não amortizados.

A principal preocupação da legislação brasileira no fim das concessões é quanto à reversibilidade dos bens, com a ausência de disposições concernentes à reversibilidade operacional. O artigo 18, XI, da Lei 8.987/1995 (Lei de Concessões), indica que o edital de licitação conterá “as características dos bens reversíveis e as condições em que estes serão postos à disposição, nos casos em que houver sido extinta a concessão anterior”, sendo, inclusive, uma cláusula essencial do contrato de concessão (artigo 23, X, da mesma lei).

A mesma lei define que, na extinção da concessão, todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos devem retornar ao poder concedente, conforme previsão editalícia e contratual. E tal assunção do serviço autoriza imediatamente o poder concedente a ocupar e utilizar as instalações e os bens reversíveis (artigo 35, parágrafos 1º e 3º da Lei de Concessões).

Se analisarmos as Seções XI – Dos Casos de Extinção da Concessão, XII – Do Regime dos Bens que Integram a Concessão, XIII – Da Cessão de Bens do DNER para a Concessionária, e XIV – Da Reversão dos Bens que Integram a Concessão, todas do Contrato de Concessão firmado entre União e a concessionária, observaremos os seguintes pontos relevantes:

a) Extinta a concessão, os bens são revertidos ao DNIT (sucessor do DNER) livres de ônus e encargos, inclusive sociais e trabalhistas;

b) Extinta a concessão, há a imediata assunção do serviço pelo DNIT, devendo haver os levantamentos, avaliações e liquidações necessários. Ato contínuo, revertem gratuita e automaticamente para o DNIT todos os bens da concessão, móveis ou imóveis, afetados ao serviço público;

c) O DNIT deve antecipar-se à extinção da concessão para proceder aos levantamentos necessários para fins de determinação do montante de indenização no caso de bens ainda não amortizados;

De resto, há a reprodução dos mesmos dispositivos legais supramencionados — dado que o Contrato de Concessão foi assinado em dezembro de 1994, anterior à Lei de Concessões. Não há, portanto, uma ampla disciplina jurídica contratual específica a essas questões de reversibilidade operacional, e existe uma rarefeita normatização para a reversibilidade de bens, conforme exposto pelos dispositivos acima mencionados.

É que, na verdade, só faz sentido essa assunção imediata de bens e direitos no caso de haver o início da exploração por parte do DNIT, ainda que temporária, do serviço público em questão — tal como ocorreu no caso da extinção dos contratos no estado do Rio Grande do Sul. O chamamento público do PMI no presente caso demonstra que essa hipótese não está nos planos do Ministério dos Transportes.

Logo, partindo dessa premissa, faria todo sentido estabelecer como termo inicial da concessão D+1 em relação ao termo final, hipótese em que, às 23h59, o serviço público ainda seria operado pela concessionária anterior, e, à meia noite do dia seguinte, passaria automaticamente a ser explorado pela nova concessionária.

Nesse caso, o DNIT poderia celebrar um único “termo de devolução e entrega” juntamente com a antiga e a nova SPE, operando-se a imediata devolução do serviço pela antiga concessionária e sua assunção pelo DNIT e, ato contínuo, a transferência e entrega dos bens e responsabilidades pela exploração à nova SPE. Porém, para que essa possibilidade possa ser concretizada, é imperioso que a licitação já esteja adjudicada, homologada, e o contrato assinado antes do advento do termo contratual, sob pena de não ser possível juridicamente se operar essa engenharia contratual.

Caso a assinatura seja posterior ao termo final do contrato, será necessário que o DNIT primeiro assuma o serviço — já que essa assunção se opera automaticamente com o advento do termo final do contrato — para daí poder transferi-lo à nova SPE. Ter o contrato assinado antes do advento do termo contratual deve, portanto, ser uma das prioridades para o Ministério dos Transportes, o que traria inegáveis ganhos procedimentais nessa nova concessão.

E, convém ressaltar, essa assinatura teria que se dar em um prazo consideravelmente anterior ao termo contratual. Isso porque talvez seja necessário o estabelecimento de uma espécie de “equipe de transição”, tal como ocorre na Administração Pública com a mudança de governos, a ser composta por membros do DNIT, da ex-concessionária e da nova concessionária, a fim de que a nova concessionária possa receber o serviço da concessionária anterior sem que haja a sua interrupção.

Seria um ganho meramente operacional, porquanto, nesse caso, não se “vira a chave”: a concessão continua “ligada”. No caso de o mesmo grupo controlador vencer a licitação, essa transição nesses moldes deverá ser ainda menos complicada para a nova SPE (na prática, ela “transferiria” o serviço para ela mesma), o que lhe poderia representar uma vantagem operacional e, por conseguinte, influenciar na elaboração da sua proposta econômica para a licitação.

Já na hipótese de a SPE assumir o serviço em data diferente de D+1 em relação ao termo final, a concessionária anterior terá que “virar a chave” e entregá-la ao DNIT, “desligando” a concessão e passando o serviço público a ter imediatamente exploração pública, estando sob responsabilidade do DNIT. Será necessário que o DNIT entregue a “chave”, posteriormente, para a nova concessionária. E, nesse caso, ainda que o mesmo grupo controlador vença a licitação, a dificuldade procedimental será a mesma, não representando vantagem operacional alguma, já que não haverá a figura da “transferência para si mesmo”.

É possível reparar que essa problemática quanto à reversibilidade operacional também se estende a direitos e obrigações emergentes da concessão. Uma questão é afeta à esfera trabalhista: o que fazer com todos os empregados da atual concessionária? Rescindir todos os contratos sem justa causa por conta da extinção da SPE? A ocorrência da chamada “sucessão trabalhista” não ocorre automaticamente nesse caso, visto que os artigos 10 e 448 da CLT apenas se referem à mudança de propriedade ou estrutura jurídica da empresa. No caso em questão, não há a mudança da estrutura jurídica, mas sim o surgimento de uma nova empresa (SPE), e a extinção da atual que vem explorando o serviço.

Já no caso de surgimento de uma SPE por parte do mesmo grupo controlador, a discussão da sucessão trabalhista poderia emergir, sobretudo por parte de órgãos de controle das relações de trabalho. Faria sentido em a SPE atual demitir todos os empregados para recontratá-los? Sob o aspecto da lógica jurídica do instituto da concessão e manutenção da isonomia entre os participantes, sim. A ocorrência da sucessão trabalhista representaria uma inegável vantagem competitiva ao grupo controlador que se mantivesse na exploração da concessão por meio da adjudicação a uma nova SPE — eliminaria boa parte dos custos de transação envolvidos com o capital humano. Entretanto, se integrarmos o problema com a seara trabalhista, a questão não é de simples solução pelo seu elevado impacto social — afinal, é uma questão que envolverá milhares de empregados.

A discussão da sucessão poderia inclusive atingir uma SPE controlada por grupo diverso do que explora atualmente a infraestrutura e o serviço público, prejudicando a competitividade de outros players. Atento a essa questão social, seria possível o edital e contrato da nova concessão obrigar a nova SPE a assumir o capital humano da SPE anterior — ao menos aquele “afetado” diretamente à operação, como os arrecadadores de pedágio, e os motoristas de viaturas de inspeção e ambulâncias? Poderiam eventuais interessados impugnar um item na minuta do edital e do contrato que contenha tal obrigação, sob o argumento de que isso representaria uma vantagem competitiva ao atual grupo controlador, o qual detém hidden information sobre o seu próprio capital humano, acarretando a temida assimetria de informações da teoria dos leilões? Por outro lado, a formação de uma equipe de transição poderia representar um mecanismo de screening na concessão, mitigando essa assimetria?

E nas questões referentes à sucessão comercial? A princípio, valeria o mesmo raciocínio acima. Em tese, os contratos com terceirizados deveriam ser encerrados, já que estariam limitados ao prazo da concessão — o máximo da liberdade de subcontratar da concessionária é dependente do prazo da outorga da exploração do serviço público. Essa questão pode ser mais simples no caso das concessões rodoviárias em andamento; contudo, em concessões aeroportuárias, a possibilidade de exploração comercial de áreas no complexo aeroportuário, com a anuência do poder concedente, poderia ensejar contratos de exploração de espaço com terceiros que sejam superiores ao prazo de concessão, a fim de viabilizar financeiramente o retorno dos investimentos realizados.

Levando em consideração que essa situação hipotética ocorra na concessão da Ponte Rio-Niterói, como decorrência do exposto no parágrafo anterior, a nova concessionária teria que atuar obrigatoriamente como sucessora desses contratos? Poderia a minuta do edital e do contrato obrigar a essa sucessão comercial? Isso certamente estaria sujeito a contestações pelos grupos empresariais concorrentes do atual grupo controlador?

Outra discussão interessante, por derradeiro, é quanto aos bens reversíveis ainda não amortizados. O artigo 36 da Lei de Concessões dispõe que a reversão far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados. Não há nenhum dispositivo textual e literal que imponha a indenização prévia, como é feito no caso da encampação (artigo 37), embora haja referência à forma de pagamento do artigo 36. A interpretação mais plausível é que a reversão e indenização caminhem pari passu na formalização do ato jurídico: no termo de devolução, são apurados os bens não amortizados, definidos o valor da indenização e realizado o seu pagamento na conta da SPE a fim de extinguir as obrigações mútuas das partes.

No atual contrato de concessão da Ponte, a Cláusula 117 registra expressamente que a indenização dá-se de forma prévia para os bens amortizados. No entanto, em contratos de concessão mais recentes do Governo Federal (sobretudo os primeiros da Segunda Etapa de Concessões Rodoviárias Federais), a disposição é que a reversão “se fará com o pagamento, pela União, das parcelas dos investimentos”, mas não menciona se o pagamento é prévio ou posterior à extinção da concessão. Por fim, contratos mais recentes da Terceira Etapa incluem cláusulas expressas no sentido de que não haverá indenização por bens não amortizados, sendo esse um risco assumido pela concessionária na precificação de sua proposta.

Porém, seria possível que o novo contrato de concessão defina que o novo concessionário deva pagar a indenização ao concessionário anterior, previamente à extinção da concessão? Nessa hipótese, o pagamento teria que ser uma conditio sine qua non à nova SPE para a assunção do serviço — modelagem semelhante ao que vem sendo cogitado para MIPs e PMIS quanto aos gastos na sua estruturação e modelagem, no sentido de que o vencedor do certame deve reembolsar o elaborador dos estudos prévios que deram origem ao projeto. E algumas minutas já vêm inscrevendo que o depósito prévio do reembolso dos valores é requisito para a assinatura do contrato administrativo.

Contudo, como ficaria no caso de uma nova SPE na específica hipótese em que ela seja 100% do mesmo grupo controlador? Teria ela uma vantagem competitiva em termos contábeis, podendo “abater” o valor de indenização devido à antiga SPE na elaboração da proposta para o certame, tornando-a mais competitiva que a dos demais licitantes? Poderia haver uma compensação de contas, com a ex-SPE abrindo mão do crédito a receber da nova SPE se ela for pertencente ao mesmo grupo controlador — visto que seria, na prática, um pagamento para si mesmo? Sendo o grupo controlador credor e devedor de si próprio, aplicar-se-ia o instituto da confusão disposto no artigo 381 do Código Civil?

Em síntese, essa apertada análise tentou salientar algumas questões que deverão pautar as discussões jurídicas nos próximos meses. Todas essas discussões poderão vir disciplinadas na minuta do edital e contrato oportunamente, o que representará um desafio aos estudiosos e operadores do direito público, e servirá como um importante case para o término das concessões de serviços públicos no Brasil.

 é bacharel, mestre e doutor em Direito pela Universidade de São Paulo. Autor de “Direito da infraestrutura: perspectiva pública”, publicado pela Editora Quartier Latin

Revista Consultor Jurídico, 21 de agosto de 2014, 11h54

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