A prescrição na ação de improbidade administrativa

Somente as ações de ressarcimento do erário público são imprescritíveis; as ações para aplicação das demais consequências em relação aos atos de improbidade prescrevem (Prova objetiva do concurso público para o provimento de cargos efetivos de analista judiciário do quadro de pessoal do Tribunal Superior Eleitoral).

Não obstante, deve o artigo 37, parágrafo 5º ser interpretado restritivamente. Ao ressalvar da prescritibilidade “as respectivas ações de ressarcimento”, o preceito está se referindo não a qualquer ação, mas apenas às que busquem ressarcir danos decorrentes de atos de improbidade administrativa. É dado verificar, contudo, haver corrente de opinião no sentido de que o adjetivo “respectivas” alcança apenas as ações de ressarcimento de danos oriundos de ilícito de caráter criminal. Confira-se com o voto proferido pelo ministro Cezar Peluso no julgamento do MS 26.210 pelo Supremo Tribunal Federal.

Admite-se, em todo caso, a cumulação de pedidos condenatório e ressarcitório em sede de ação por improbidade administrativa (STJ AgR-REsp 1.138.564), mas discute-se, na jurisprudência, se a rejeição de um dos pedidos, qual seja, o condenatório, presente a preclusão maior, teria o condão de obstar o prosseguimento da demanda quanto ao pedido ressarcitório, em razão de sua imprescritibidade. Há dois posicionamentos: 1º) é inadequado o prosseguimento da ação tão-somente com o objetivo de obter ressarcimento de danos ao erário, o qual deve ser pleiteado em ação autônoma (STJ REsp 801.846) e 2º) a rejeição do pedido condenatório não obsta o prosseguimento da demanda quanto ao pedido ressarcitório em razão de sua imprescritibidade (STJ REsp 1.089.492).

O termo inicial do prazo prescricional da ação de improbidade é contado da ciência inequívoca, pelo titular da referida demanda, da ocorrência do ato ímprobo, sendo desinfluente o fato de o ato de improbidade ser de notório conhecimento de outras pessoas que não aquelas que detém a legitimidade ativa para a causa (STJ ED-REsp 999.324). O direito de ajuizá-la é regulado pelo princípio da actio nata, segundo o qual o prazo prescricional só começa a correr a partir do momento que o ato ímprobo é conhecido por aquele que detém o poder-dever de determinar a apuração integral dos fatos. A noção é fluida, podendo nascer, entre outros, com as conclusões do inquérito policial (TRF3 AI 345.278), com a data da publicação jornalística noticiando a prática de ato ímprobo (STJ ED-REsp 999324) ou com o término em definitivo da apuração, no âmbito administrativo, do objeto da ação de improbidade (STJ REsp 963.697).

Se o ato ímprobo for imputado a agente público no exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança (artigo 23, inciso I), o prazo prescricional para a propositura da ação destinada a levar a efeitos as sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa é de 5 anos, iniciando-se a contagem no primeiro dia após a cessação do vínculo (STJ REsp 1.060.529). No caso de reeleição — hipótese que não se confunde com o afastamento definitivo previsto no artigo 14, parágrafo 6º da Constituição Federal — o termo a quo do lapso prescricional só se aperfeiçoa após o término do segundo mandato (STJ REsp 1.153.079). Na hipótese em que o agente se mantém em cargo comissionado por períodos sucessivos, é o momento do término do último exercício, vale dizer, quando da extinção do vínculo (STJ REsp 1.179.085)[2].

Se o ato ímprobo for imputado a agente público que exerça cargo efetivo ou emprego público (artigo 23, inciso II), o prazo prescricional para a propositura da ação destinada a levar a efeitos as sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa é o que os respectivos estatutos estabelecem para as faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público. O artigo 142 da Lei 8.112/1990, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, prevê, como regra geral, que a ação disciplinar prescreverá em 5 anos quanto às infrações puníveis com demissão, contados da data em que o fato tornou-se conhecido, não pendendo causa interruptiva ou suspensiva. Se a infração também for capitulada como crime, aplica-se o prazo de prescrição previsto na lei penal (artigo 142, parágrafo 2º).

Discute-se se a mera presença de indícios de crime, sem a devida apuração em ação criminal, teria o condão de afastar a aplicação da norma penal para o cômputo da prescrição. Há aqui, também, posicionamentos divergentes: 1º) o lapso prescricional da ação de improbidade administrativa para as infrações disciplinares que constituam também condutas tipificadas como crimes regula-se, em qualquer hipótese, pela pena em abstrato, independentemente de investigação ou ação penal (STJ ED-REsp 914.853); 2º) em não havendo notícia de apuração criminal, ou mesmo existindo meras suposições de infração penal, o prazo prescricional deve ser regido pelo respectivo estatuto do servidor público (STJ AgR-REsp 1.306.133), o mesmo ocorrendo caso o funcionário venha a ser absolvido em eventual ação penal (STJ MS 12.090); 3º) em havendo ação penal e ação de improbidade administrativa ajuizadas simultaneamente, o prazo para a propositura da ação de improbidade administrativa deve ser, nos casos em que o ato também configure crime, calculado com base na pena máxima em abstrato prevista para o tipo penal e não pela quantificação final da pena aplicada em concreto, vedando-se nesse âmbito, inclusive, a possibilidade de reconhecer-se a prescrição retroativa (STJ REsp 1.106.657).

Se o ato ímprobo for imputado a agente público que exerça cumulativamente cargo efetivo e cargo comissionado (artigo 23, incisos I e II), o prazo prescricional para a propositura da ação destinada a levar a efeitos as sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa é o do primeiro, pelo simples fato de o vínculo funcional não cessar com a exoneração do cargo em comissão, que é temporário (STJ REsp 1.060.529).

Se o ato ímprobo for imputado a terceiro, pessoa jurídica ou natural, estranho ao serviço público, o prazo prescricional para a propositura da ação destinada a levar a efeitos as sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa é, em princípio, o mesmo aplicável ao servidor público ou agente político envolvido, porquanto se supõe que não haveria como o ilícito ocorrer sem o seu concurso ou na condição de beneficiário de seus atos (STJ REsp 704.323).

Controvertida, no entanto, é a solução para os casos em que há vários demandados na ação de improbidade administrativa, com diversidade de enquadramento na legislação de regência (agentes públicos detentores de cargo eletivo, ocupantes de cargos em comissão e terceiros). Uma primeira corrente defende que a prescrição, nessas hipóteses, deve ser aplicada coletivamente, isto é, eventual contagem do lapso prescricional deve ter como termo inicial a data em que o último réu tiver deixado o cargo, porquanto aquele que ainda detém laços com a administração pública poderia exercer influência na apuração dos fatos (TRF-1 AG 48.093). Uma segunda corrente assenta que o prazo deve ser contado individualmente, de acordo com as condições de cada réu, ressalvada a manutenção na lide para fins de ressarcimento ao erário (STJ REsp 1.088.247).

No mais, o inciso I do artigo 23, da Lei 8.492/1992, não dá guarida à tese de que a prolação de sentença após 5 anos do ajuizamento da ação acarreta a prescrição intercorrente (STJ REsp 1.142.292). É que a ação de improbidade administrativa ajuizada tempestivamente não pode ser prejudicada pela decretação de prescrição, em razão da demora no cumprimento da citação, atribuível exclusivamente aos serviços judiciários, nos termos do verbete 106 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça[3] (STJ REsp 700.038). Assim, ainda que inexistente a notificação prevista no artigo 17, parágrafo 7º, da Lei 8.429/92, a citação interrompe o prazo prescricional, retroagindo, nos termos do artigo 219, parágrafo 1º, do Código de Processo Civil, à data da propositura da ação (STJ REsp 681.161).

Isso ocorre porque a notificação para a defesa prévia é ato próprio do juízo e não do autor da ação, estando implícito, a partir do encaminhamento da demanda, o pedido para a realização da providência, razão pela qual o eventual descumprimento da medida não teria o condão de atingir o prazo prescricional da ação de improbidade administrativa (STJ REsp 619.946). Note-se, entretanto, a existência de julgado isolado, asseverando que a propositura da demanda não interrompe o lapso prescricional se o autor deixa de pleitear, na inicial, a realização da notificação (STJ REsp 752.105).

Por fim, o reconhecimento da prescrição sem a prévia oitiva do autor da ação civil pública implica ofensa aos artigos 326 e 298 do Código de Processo Civil (STJ REsp 1.098.669), aplicáveis subsidiariamente às ações de improbidade administrativa. Registre-se, todavia, a existência de compreensão oposta, no sentido de ser lícito ao juiz declarar de ofício a prescrição, à semelhança do que ocorrer com as ações penais (STJ REsp 693.132).

*Texto alterado às 19h50 do dia 1º de novembro de 2013 para acréscimo de informações.