Execução parcial de pena fere presunção de inocência

O presente ensaio tem por afã tecer crítica doutrinária à questão da execução parcial de uma condenação criminal. Em outras palavras, em uma ação penal, na hipótese de haver a imputação a mais de um delito ou contravenção penal, acreditamos que apenas quando transitada em julgado a condenação com relação a todas as infrações penais é que se poderia, legitimamente, deflagrar o processo de execução definitiva da pena com relação a qualquer deles.

Não se tem por objetivo discutir um caso em concreto, embora nossa Suprema Corte Federal tenha adotado, recentemente, em alongada discussão plenária, entendimento que contraria a tese aqui esposada (referimo-nos à sessão plenária de 13 de novembro último, acerca da Ação Penal nº 470/DF, popularmente conhecida como “Processo do Mensalão”).

Nesta decisão colegiada, o Tribunal pronunciou a admissibilidade da execução definitiva parcial da condenação, de modo a impor o início do cumprimento da pena com relação àqueles crimes não mais sujeitos à impugnação recursal, ainda que o réu tenha sido condenado por outro delito ainda pendente de julgamento na via recursal.

Pretendemos discutir e demonstrar que decisões desse jaez atentam contra o princípio da presunção de inocência constitucionalmente instituído em nosso ordenamento.

À guisa de intróito, ressaltamos a imprestabilidade de argumentações que se louvem na comparação analógica com a Teoria do Processo Civil, a fim de se justificar a execução parcial da pena no Processo Penal.

O espírito das normas civilistas (não-penais) objeto do Processo Civil fundamenta-se no escopo de regulamentar, em regra, as relações de natureza patrimonial e privada das pessoas. O espírito das normas penais fundamenta-se, noutro vértice, no escopo de impor ao indivíduo uma punição estatal em decorrência da prática de um crime ou contravenção penal, servindo o processo penal como o único instrumento legal de legitimação desta punição.

Em outros termos, pode-se depreender, a partir desta distinção ontológica entre o Processo Civil e o Penal, que este último, por versar sobre direito material de última gravidade, de drástica consequência à esfera jurídica do indivíduo (a privação da liberdade de ir e vir), deve ser tratado e concebido com peculiaridade que torna censurável a importação, em muitos aspectos, de princípios inerentes ao Processo Civil.

Esta separação dogmática entre o Processo Civil e o Penal já de tradicional aceitação em nosso ordenamento positivo, bem como em nossa doutrina processualista.

Por exemplo, a revelia no Processo Penal não possui os mesmos contornos que a revelia no Processo Civil. Outrossim, existem inúmeras vedações à incidência de institutos de Processo Civil no campo criminal, como o reconhecimento jurídico do pedido pelo réu, a autocomposição das partes (com exceção às figuras da transação penal e da composição civil, derivadas da Lei nº 9.099/95), a voluntariedade, oportunidade e conveniência no ajuizamento da ação pela parte (com exceção à figura da transação penal e das ações penais privadas).

Por esta razão, não podemos admitir a adoção da execução parcial do julgado no Processo Penal, por conviver o Processo Civil com esta possibilidade, uma vez que, a própria devolutividade ampla dos recursos no Processo Penal implica a permissão de uma reforma do julgado inclusive com relação ao crime não impugnado, de modo que poderíamos ter uma execução definitiva parcial posteriormente rechaçada pelo Tribunal em sede de julgamento do recurso inicialmente interposto contra a condenação por outra infração penal.

Acerca da ampla devolutividade do recurso no Processo Penal, escreveu Tourinho Filho que, verbis

“o princípio do tantum devolutum quantum appellatum não tem, no processo penal, a mesma dimensão que lhe traça o processo civil, afirmando que o juiz tem liberdade para apreciar a sentença, mesmo na parte não guerreada, desde que seja para favorecer o réu. Dessa forma, o único freio para o juiz é o princípio do favor rei” (Apud Capez, Fernando, Curso de Processo Penal, 16ª Ed., Ed. Saraiva, p.697)

Outrossim, o processo-crime é uno, a partir da reunião de mais de uma infração penal em seu bojo, nos termos do artigo 76 do Código de Processo Penal, configurando uma situação híbrida e nocivamente impróprio o tratamento isolado das várias infrações penais, admitindo-se o trânsito em julgado para um crime, mesmo estando ainda pendente de recurso a sentença condenatória criminal com relação a outra infração penal no mesmo processo.

Destas constatações acima alinhavadas (natureza peculiar das normas processuais penais, frente às normas processuais civis; devolutividade ampla dos recursos na esfera criminal; e unicidade do processo criminal que tenha como objeto da imputação de duas ou mais infrações penais), temos que a execução parcial de uma condenação criminal malfere, inarredavelmente, o postulado constitucional da presunção de inocência, inscrito no rol das garantias fundamentais do artigo 5º da Constituição Federal.

Nem deve vingar o argumento lançado pelo Eminente Ministro Teori Zavascki, na exposição de seu voto favorável à execução parcial da condenação criminal, o qual escorava-se na dicção do artigo 119 do Código Penal, que reza, verbis “No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente”.

Com efeito, ao dispor que a análise da prescrição penal incide isoladamente sobre cada um dos crimes imputados em concurso, está-se apenas a dispor que a contagem e a data de início do prazo prescricional com relação a cada infração penal possui análise própria e individuada. Por exemplo, sendo apurados dois crimes, um de natureza permanente e outro de natureza instantânea, o marco inicial destes prazos seguem o regramento próprio de cada espécie de delito, nos termos do artigo 111 e incisos do Codex. Tal preceito está longe de implicar um respaldo à adoção de trânsitos em julgado distintos (parciais) para cada um dos delitos porventura apurados na mesma ação penal .

Dessarte, deve ser rechaçada a execução parcial de sentenças criminais, partindo-se do princípio errôneo de que é possível haver trânsito em julgado isolado e parcial para cada infração penal, pois tal procedimento vulnera o princípio da presunção de inocência, ao impor o início do cumprimento de uma pena quando ainda há a possibilidade de reversão da condenação em sede recursal, nada obstante o recurso diga respeito à condenação por outro delito.