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É difícil decidir entre manter e mudar a legislação

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Em matéria tributária, passe o truísmo, legisla-se muito e legisla-se mal. Apesar de ser uma constatação empírica, é reveladora de estado de coisas no qual a qualidade da legislação é evidente fator de insegurança jurídica. Eis por que a produção normativa não pode deixar de ser examinada ao longo de um estudo sobre a causa e soluções para a insegurança no âmbito do sistema tributário, em virtude das dificuldades que uma legislação excessiva, casuística, imprecisa e de precária técnica podem gerar para a interpretação jurídica.

Dieter Grimm indaga sobre se o excesso de legislação pode mesmo ser contido: “Uma exigência hoje da aprovação geral é aquela por menos leis. O excesso de normas é objeto de reclamação geral, mas pouco se muda. Aparentemente, a aprovação é mais fácil de ser obtida do que uma mudança de condições.”[1] Esta constatação advém até mesmo do modo como o povo encara a atividade do Parlamento. Tem-se sempre a falsa impressão de que o Legislativo só “funciona” se efetuar a produção (reprodução, modificação, inovação) maciça de textos normativos, seja qual for a matéria. Por isso, estancar esse processo é algo bastante improvável.

Daí Dieter Grimm concluir que “só será possível dizer se há esperança em se conter o excesso de normas que hoje inegavelmente existe se conhecermos suas causas”.[2] Em matéria tributária, ao menos, isso se explica pela impaciente sucessão de verdadeiros “testes” de regimes tributários ou burocráticos,[3] em uma frenética necessidade de controle da vida econômica e financeira dos contribuintes, afora periódicas reformas paliativas que não logram resultados esperados ou o esperado aumento de arrecadação para o Fisco.

A cada dia torna-se menos provável o desgastado adágio Nemo legem ignorare consetur.[4] O excesso de leis leva à complexidade do sistema tributário, com ampliação das dificuldades de acesso de toda espécie.[5] A observância da legislação tributária assumiu proporções de complexidade e de inacessibilidade cognitiva de tal ordem que muitos contribuintes não conseguem cumprir todas as exigências fiscais sem que suportem custos vultosos de assessoria jurídica e contábil para acompanhamento das modificações e dificuldades hermenêuticas de todo tipo.

A inflação legislativa, por si só, prejudica o acesso intelectual ao direito e, com isso, concorre para o aprofundamento da insegurança jurídica. Chega a ser redundante dizer dos problemas daí insurgentes. De plano, afeta gravemente a igualdade entre os destinatários. Basta pensar nos elevados custos para manter a gestão da legislação e do seu cumprimento e da diferença de reação ao cumprimento das obrigações tributárias entre aqueles que dispõem de um corpo técnico dedicado a estas tormentas legislativas e os que são auxiliados por profissionais esporádicos e pouco qualificados. Ora, quando estas são fiscalizadas e punidas por descumprimento de obrigações formais e de outros reflexos, não sendo admissível a alegação de erro escusável ou ignorância da lei, já se vê o quanto a igualdade sofre com o excesso de legislação e de burocracia, esse lugar tão comum no Direito Tributário. E o legislador tem consciência dessa realidade. Regimes como o Simples são uma tentativa de resposta, nem sempre suficiente, a estas demandas de segurança jurídica pela simplificação e pela estabilidade normativa.

É sobremodo difícil a decisão entre manter textos normativos experimentados pelo cadinho do tempo, pelos quais planejamentos ou organizações de negócios foram perpetrados, e definir sua renovação ou introdução de textos normativos novos, sobre o mesmo conteúdo material ou quantitativo. O comando sistêmico orientado pelo princípio de segurança jurídica recomenda mudanças e adaptações legislativas de aprimoramento dos distintos regimes jurídicos dos tributos, mas sem precipitações ou proximidades quanto às decisões de sucessivos agravamentos das situações jurídicas.

Chamamos segurança jurídica funcional ou por estabilidade à garantia contra mudanças repentinas e bruscas das situações juridicamente qualificadas e que trazem prejuízos, afetações a posições jurídicas ou à proteção de confiança legítima.

A segurança jurídica não pode, entretanto, ser vista como fonte de imobilismo ou rigidez, fundada na tradição legislativa ou jurisprudencial, que não favorece avanços ou acompanhamento das mutações do mundo da vida (Habermas), o que pode induzir o sistema jurídico a patrocinar injustiças severas, pelo descompasso entre Direito e realidade, ademais da própria ineficácia do Direito positivo. Mudanças e inovações acrescem complexidade material e temporal, com instabilidade no sistema, a exigir mutações normativas para a adaptação e efetividade do acoplamento sistêmico entre direito e sociedade.

A estabilidade deve ser vista como preservação de posições jurídicas contra modificações bruscas e inopinadas, um estado de confiança que o Direito deve proteger, como alude Heinrich Henkel, ao pôr em relevo o que denomina de “interés en la permanencia del Derecho”, como eficácia do ordenamento para garantir que as situações jurídicas, uma vez estabelecidas, persistam constituídas, não obstante modificações posteriores dos textos normativos. De fato, a segurança jurídica não pode levar o ordenamento a uma densa fixidez, pois isso poderia causar a própria insuficiência do ordenamento na regulação de condutas e adequação aos câmbios sociais.

A garantia contra mudanças frequentes da legislação tem sua relevância, não bem como expressão do princípio de não surpresa, mas como forma de proteção dos planejamentos e das organizações de negócios ou atividades dentro de um espaço predefinido de impacto tributário. Investimentos de longo prazo, geralmente estimulados por políticas públicas de infraestruturas e outros, são exemplos de casos nos quais o contribuinte formula expectativas de organização com base numa certa situação jurídica. A revogação ou alterabilidade contínua de legislações para o futuro são igualmente gravosas à segurança jurídica.

Em matéria tributária, é parte das máximas corriqueiras ouvir dizer que imposto velho é imposto bom.[6] Trata-se de assertiva de duvidosa comprovação fundada em empirismo pouco aconselhável. Basta lembrar o Imposto do Selo, de existência quase secular, que a Reforma Tributária da Emenda Constitucional 18/65 tratou de afastar, pelos mais variados motivos, e especialmente pelo seu caráter cumulativo.

Quanto à permanência dos textos normativos, Helmut Coing observou, com propriedade:

Lo que subsiste durante mucho tiempo tiene para el hombre un carácter de seguridad digna de confianza, y es precisamente aquello que busca en el derecho. Cuanto más duradera es la persistencia de un derecho, tanto más capaz será de realizar su tarea de dar seguridad jurídica, tanto más seguros se sentirán los hombres bajo su protección. Un derecho apenas nacido, no es, por así decirlo, derecho; sólo lo que existe desde hace generaciones se siente realmente como orden duradero”.[7]

Não obstante a visão ontológica da noção de “direito”, essa assertiva de Coing conta com nossa concordância, cabível ponderar apenas pelo cabimento da substituição de textos normativos mais antigos por outros tecnicamente melhores, atualizados segundo o campo de aplicação (veja-se o caso das leis relativas ao Imposto sobre a Renda), ou após uma severa mudança de outros textos normativos de base (do Código Civil, por exemplo), quase que uma imposição de melhoria sistêmica, de modo a eliminar regimes superados ou substituí-los por meios mais adequados. Em síntese, se o novo é bom, o velho, pela redução de conflitos e previsibilidade, pode ser melhor,[8] como forma de acautelar o sentimento de insegurança decorrente de contínuas mudanças.

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 é advogado, professor e livre-docente de Direito Tributário da Faculdade de Direito da USP, e membro do Comitê Executivo da International Fiscal Association.

Revista Consultor Jurídico, 28 de novembro de 2012, 13h43

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