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Entrevistas

Conhecimento real

"Posição hierárquica não fundamenta o domínio do fato"

A pessoa que ocupa uma posição no topo de uma organização precisa ter emitido uma ordem para que seja condenada pelo crime. O esclarecimento sobre a comentada teoria do domínio do fato foi feito pelo seu principal estudioso, Claus Roxin, em entrevista ao jornal Tribunal do Advogado, da Ordem dos Advogados do Brasil do Rio de Janeiro.

O professor alemão, de 81 anos, esteve no Brasil na semana passada, momento em que os debates sobre a teoria à qual se dedicou por tanto tempo atingiram o seu auge no Brasil, ao ser aplicada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do mensalão.

“O 'ter de saber' não é suficiente para o dolo, que é o conhecimento real e não um conhecimento que meramente deveria existir. Essa construção de um suposto conhecimento vem do Direito anglo-saxônico. Não a considero correta”, ensina o professor emérito da Faculdade de Munique.

Conhecendo a posição do criador da teoria, a defesa do ex-ministro José Dirceu vai pedir a ele um parecer jurídico sobre o caso, segundo noticiou o jornal Folha de S.Paulo. Em entrevista ao jornal, o alemão disse que a teoria tem sido utilizada de forma errada no Brasil.

Leia a entrevista concedida ao jornal Tribuna do Advogado:

A teoria do domínio do fato foi citada recentemente no julgamento da Ação Penal 470. Poderia discorrer sobre seu histórico, fazendo uma breve apresentação?
Claus Roxin
A teoria do domínio do fato não foi criada por mim, mas fui eu quem a desenvolveu em todos os seus detalhes na década de 1960, em um livro com cerca de 700 páginas. Minha motivação foram os crimes cometidos à época do nacional-socialismo.

A jurisprudência alemã costumava condenar como partícipes os que haviam cometido delitos pelas próprias mãos — por exemplo, o disparo contra judeus —, enquanto sempre achei que, ao praticar um delito diretamente, o indivíduo deveria ser responsabilizado como autor. E quem ocupa uma posição dentro de um aparato organizado de poder e dá o comando para que se execute a ação criminosa também deve responder como autor, e não como mero partícipe, como rezava a doutrina da época.

De início, a jurisprudência alemã ignorou a teoria, que, no entanto, foi cada vez mais aceita pela literatura jurídica. Ao longo do tempo, grandes êxitos foram obtidos, sobretudo na América do Sul, onde a teoria foi aplicada com sucesso no processo contra a junta militar argentina do governo Rafael Videla, considerando seus integrantes autores, assim como na responsabilização do ex-presidente peruano Alberto Fujimori por diversos crimes cometidos durante seu governo.

Posteriormente, o Bundesgerichtshof [equivalente alemão de nosso Superior Tribunal de Justiça, o STJ] também adotou a teoria para julgar os casos de crimes na Alemanha Oriental, especialmente as ordens para disparar contra aqueles que tentassem fugir para a Alemanha Ocidental atravessando a fronteira entre os dois países. A teoria também foi adotada pelo Tribunal Penal Internacional e consta em seu estatuto.

Seria possível utilizar a teoria do domínio do fato para fundamentar a condenação de um acusado, presumindo-se a sua participação no crime a partir do entendimento de que ele dominaria o fato típico por ocupar determinada posição hierárquica?
Claus Roxin Não, de forma nenhuma. A pessoa que ocupa uma posição no topo de uma organização qualquer tem que ter dirigido esses fatos e comandado os acontecimentos, ter emitido uma ordem. Ocupar posição de destaque não fundamenta o domínio do fato. O 'ter de saber' não é suficiente para o dolo, que é o conhecimento real e não um conhecimento que meramente deveria existir. Essa construção de um suposto conhecimento vem do direito anglo-saxônico. Não a considero correta.

No caso de Fujimori, por exemplo, ele controlou os sequestros e homicídios que foram realizados. Ele deu as ordens. A Corte Suprema do Peru exigiu as provas desses fatos para condená-lo. No caso dos atiradores do muro, na Alemanha Oriental, os acusados foram os membros do Conselho Nacional de Segurança, já que foram eles que deram a ordem para que se atirasse em quem estivesse a ponto de cruzar a fronteira e fugir para a Alemanha Ocidental.

É possível a adoção da teoria dos aparelhos organizados de poder para fundamentar a condenação por crimes supostamente praticados por dirigentes governamentais em uma democracia?
Claus Roxin
Em princípio, não. A não ser que se trate de uma democracia de fachada, onde é possível imaginar alguém que domine os fatos específicos praticados dentro deste aparato de poder. Numa democracia real, a teoria não é aplicável à criminalidade de agentes do Estado. O critério com que trabalho é a dissociação do Direito (Rechtsgelöstheit). A característica de todos os aparatos organizados de poder é que estejam fora da ordem jurídica.

Em uma democracia, quando é dado o comando de que se pratique algo ilícito, as pessoas têm o conhecimento de que poderão responder por isso. Somente em um regime autoritário pode-se atuar com a certeza de que nada vai acontecer, com a garantia da ditadura.

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Revista Consultor Jurídico, 15 de novembro de 2012, 8h28

Comentários de leitores

33 comentários

Sim, claro. É muito comum dinheiro cair do céu...

alvarojr (Advogado Autônomo - Consumidor)

E o caixa dois neste caso não se trata de simples omissão caracterizada por um desleixo contábil mas de um grande esforço para ocultar a movimentação de quantias milionárias oriundas de peculato com a contratação de carros forte e gestão fraudulenta de instituições financeiras.
Tudo demonstrado à exaustão no julgamento.
Quando a melhor forma de argumentar contrariamente a tudo isso é imputar "problemas mentais" aos que tem opinião divergente fica impossível dar alguma credibilidade a quem posta esse tipo de comentário.
Sem contar a soberba em se anunciar como um dos poucos capazes de "enxergar a verdade" propalada pela militância partidária, a qual não é percebida pelos detentores de opiniões divergentes pois estes tem "problemas mentais".
Mas a disposição em dar murro em ponta de faca é realmente inesgotável.

Alfarroba

Pefer (Advogado Autônomo - Civil)

Alfarror, minhas críticas nada têm de confusas. "Problemas mentais" é o que consigo para explicar a incapacidade de perceber algo tão simples como a diferença entre não registrar uma entrada de dinheiro e a origem deste dinheiro. De onde ele veio, como foi, mediante inclusive artifício, não é caixa 2 do Poder Público, é caixa 2 com dinheiro público pelo particular.
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E sim, não há ato de ofício realizado ou encomendado, comprovadamente, há só concomitância entre votação e recepção de dinheiro. Nada obsta que o dinheiro realmente tenha saído de uma fraude ou negócio simulado para pagar partidos por um acordo que ainda não era em razão da função porque justamente era da campanha quando ainda não tinham a função. O que critico é quanto ao crime de corrupção. Não quanto à existência de uma fraude. O PT pode ter prometido verbas para partidos da base aliada quando de suas campanhas, sim, e encontrou essa forma de pagar.
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E os exercícios, Alfarror?

Sobre a adoção da Teoria do Domínio do Fato no Mensalão

André Greff (Professor Universitário)

Nesta época de julgamento do Mensalão pelo STF, penso eu que não podemos ficar alheios à discussão que vem se travando a respeito da adoção (ou não) da Teoria do Domínio do Fato para se condenar alguns dos réus naquele processo.
Precisamos compreender bem a extensão dessa teoria.
No Brasil, temos pouca bibliografia sobre este tema.
Damásio E. de Jesus escreveu um pequeno livro (35 páginas), intitulado Teoria do Domínio do Fato (Editora Saraiva), onde pretendeu explicar o assunto. Mas sabemos que este autor é filiado à Teoria Extremada da Culpabilidade, e compreende de uma maneira "sui generis" o que Welzel doutrinou.
Quando lemos esse livro do Damásio, temos a (falsa) impressão de que a teoria do domínio do fato abriu as portas para uma fácil interpretação de agentes que antes seriam meros partícipes, como prováveis coautores de um fato criminoso.
Não é verdade.
Claus Roxin, que não foi o criador dessa teoria, apenas melhorou-a, estendendo a sua compreensão, explica que para se admitir a responsabilização penal como autor, daquele agente que fica "por trás" de outros agentes manipulados, há a necessidade de alguns requisitos, sendo o principal dele, (1) a fungibilidade do agente manipulado. Peguemos o caso do esquema do Mensalão: uma vez admitido que o esquema criminoso continuaria funcionando mesmo que Delúbio se recusasse a participar dele, teríamos como contemplado esse requisito.
Além desse requisito, há a necessidade (2) de que toda a ação ocorra dentro de uma organização criminosa aparelhada para o cometimento de crimes e (3) que funcione à margem da lei.
Outra coisa errada é criticarmos sem conhecer todo o processo, as provas no processo.
Prova oral, é válida! Pois sabemos q/ nesse tipo de crime não se passa nota fiscal.

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