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Meteoro da paixão

Não se submete a CF a interpretações apaixonadas

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[Artigo publicado originalmente no jornal O Globo desta segunda-feira (16/1)]

A opinião pública, elemento importante de legitimação democrática das decisões judiciais, vem se insurgindo com extrema justiça contra as mazelas do Poder Judiciário.

É mister, que reste claro para o povo, representado pelos poderes da República, que é do interesse da própria instituição a apuração das disfunções, surjam de onde surgirem.

Essa questão atual não se confunde com a técnica de julgamento da Suprema Corte.

O tema gravita em torno dos valores inerentes aos juízes conquanto seres humanos; vale dizer: a paixão e a razão.

Séculos atrás o universo jurídico viu-se invadido pela escola do direito livre, tendo como um de seus precursores Kantorwicz.

Carlos Maximiliano, o filósofo da hermenêutica, anotou na sua memorável obra com mais de duas dezenas de edições que essa escola do pensamento jurídico deixava-se tomar pela paixão, desconsiderando a razão jurídica e as leis e, por isso, percorreu a Europa como um meteoro, trajeto rápido sem deixar vestígios, agradando, apenas, aos teóricos do anarquismo.

Jhering, por seu turno, advertia que o fim do direito era a paz, mas o meio de obtê-la era a luta.

O epílogo secular dessa luta consagrou o banimento da autodefesa individual e social e o monopólio da Justiça como guardiã do direito posto, evitando, assim, a vitória do forte sobre o fraco, fazendo prevalecer o melhor direito.

Incumbido dessa tarefa pelos representantes do povo compete ao Poder Judiciário tornar realidade os direitos consagrados, além de para esse fim submeter-se à Constituição e às leis.

É cediço que sem o respeito de todos pelo direito posto, não há ordem e não há paz social.

Essas elementares percepções denotam a necessidade de esclarecimentos ao povo sobre questões atuais sobre como deve atuar a Suprema Corte.

A questão central é saber: por que a Corte Suprema não pode decidir sempre conforme a opinião pública? Por que agem os juízes no espaço aparentemente reservado ao Legislativo?

A opinião pública é variável e apaixonada e, no âmbito jurídico, deve prevalecer a contenção do magistrado, tal como na visão lúdica enunciada por Calamandrei: o cidadão decide com a paixão ao passo que ao juiz incumbe fazer prevalecer a razão jurídica.

Historicamente, paixões passageiras serviram às barbáries, e os juízes que se encantaram com esse sentimento efêmero foram julgados em Nuremberg.

É evidente que sempre que possível a Suprema Corte deve legitimar-se democraticamente por meio de decisões que mereçam o apoio popular, como por exemplo ocorreu recentemente com o reconhecimento da união homoafetiva, com a liberdade de expressão da imprensa e do povo, este na marcha pela descriminalização do uso da maconha.

Entretanto, nem sempre é assim.

Um país que respeita a sua Constituição rígida não pode submetê-la às interpretações apaixonadas e momentâneas, sob pena de mutilá-la ao sabor do populismo judicial, que é mais pernicioso do que o populismo político.

O Supremo Tribunal Federal é guardião dos direitos fundamentais contemplados na Constituição, ainda que contra os avanços da maioria, por isso que nessa luta entre o Constitucionalismo de direito e o Constitucionalismo popular o tribunal deve ser necessariamente contramajoritário.

A voz racional do povo está na sacralidade da Constituição lavrada por um poder originário eleito pela sociedade e sob a inspiração de Deus; como enuncia a Carta Maior.

A voz apaixonada reside no dia a dia, a qual, pela sua própria instabilidade, recomenda reflexão.

O denominado ativismo judicial, vale dizer a atuação do Judiciário no espaço reservado ao Legislativo, decorre não só da omissão em legislar sobre determinado tema mas também da provocação do Judiciário para manifestar-se e, por força da mesma, tem o dever de fazê-lo.

Os juízes não podem agir sem que sejam solicitados. É princípio elementar de direito.

Quem quer que se dedique à história das Cortes Supremas há de verificar que há denominadas eras, como por exemplo, a "era Warren" da Suprema Corte Americana, na qual esta plasmava decisões nos espaços vazios de regulação dos direitos fundamentais, legados ao relento pelo Legislativo.

Os momentos denominados do ativismo judicial são marcados exatamente pela defesa das liberdades, entre as quais a liberdade de imprensa, a igualdade dos homens bem como outras garantias pétreas arrancadas entre lutas e barricadas contra o nazi-facismo.

Essas revisões da história conduzem-nos a concluir que mercê de devermos sempre estar atentos à higidez moral da instituição, o pretenso constitucionalismo popular corre o severo risco de encantar momentaneamente; passar pela história como um meteoro da paixão sem deixar vestígios, senão o único: o de criar a escola do "direito passional", em nome do qual se morre e se mata, mesmo sem razão.

 é ministro do Supremo Tribunal Federal e presidente da Comissão de Reforma do Código de Processo Civil.

Revista Consultor Jurídico, 16 de janeiro de 2012, 18h54

Comentários de leitores

9 comentários

A paixão é o luxo de quem não tem porquê temer sanções

Sander Fridman - Juspsiquiatria (Psquiatra)

A maior parte da população não se pode dar ao luxo de agir com paixão, pois sua sobrevivência, sua liberdade, seu emprego dependem de cada gesto, cada passo. Há porém uma classe dentro da sociedade brasileira acima do bem e do mal, cujo alcance pela pela lei e pela justiça é algo da maior raridade. Cujos mal-feitos danosos não podem ser exigidos à indenização, à revelia de culpa. Estes podem dar-se ao luxo de decidirem motivados por qualquer razão egoísta ou narcísica, sem ter via de regra, pelo quê temer. A população deve agir para garantir seus direitos, sacramentados inclusive como princípios constitucionais, que não têm vida própria, e necessitam da positivação judicial. É desagradável quando a corte faz prevalecer discricionariamente um princípio sobre outro, justamente para beneficiar o mal-feitor, e manter a submissão da população ao forte, quando o papel da justiça seria equilibrar direitos - e, sim, atuar, sempre que possível, em favor do consenso moral. Não são as paixões que condenaram as más decisões: mas a troca dos poderosos que as sustentavam, quase sempre pela via armada - como foi com Nuremberg, assim como, antes, com a brutal assenção do nazismo, que igualmente pôs de joelhos o judiciário alemão. Paixões - onde? A justiça, mano militar, não se deixa transformar. E se a justiça não muda, as leis são inúteis - pois sem a boa vontade daquela, estas na prática não existem.

Vácuo de Ideias

Casteglione (Serventuário)

Se tivermos de resumir em uma frase o pensamento contido pelo senhor Fux, teremos o que ? Um amontoado de chavões, que nada acrescentam ao debate.
Seria bom lembrar que o Tribunal de Nuremberg foi um tribunal de exceção. Não seria também uma corte que agiu de maneira "apaixonada" ?
É tanto blá-blá-blá que nem vale muito a pena debater a inanição de seu discurso.

TODA PAIXÃO AVASSALADORA É GENETICAMENTE CEGA !

Fernando José Gonçalves (Advogado Sócio de Escritório)

Ué Min. Fux, mas essa nossa C.F. de 1.988 é uma 'Carta Apaixonada', quer pela exacerbação do seu volume, quer pelas propostas quiméricas de seu contexto. Tal qual uma novela interminável (O direito de Nascer, por exemplo), cansou tanto de tudo e a todos que mesmo após mais de 20 anos da sua promulgação ainda restam cerca de 40% de leis complementares à regulamentar o incomensurável arcabouço jurídico por ela assegurado "e prometido", baseado no medo de um retrocesso político e alardeado na pirotecnia e narcisismo de seus idealizadores (em especial o náufrago U. Guimarães), únicos critérios utilizados para dar vida a Papai Noel e garantir a existência do Saci Pererê. Ou por acaso alguém conhece outra, elaborada nas mesmas condições, com o mesmo volume e a mesma proteção, em qualquer país do mundo ? E o que é pior: Acreditaram que funcionasse !!! A única responsável pelo emperramento do judiciário; na indefinida demora no término dos processos e do caos que hoje o judiciário enfrenta não é outra senão a tal Constituição Cidadã (que de cidadã só tem mesmo o rótulo), haja vista as condições sociais em que vive a grande parte do povo brasileiro, á par dos obesos mórbidos (arts. 5º e 6º e seus infinitos parágrafos e incisos) que prometem o mundo e nos fizeram reaprender o alfabeto romano. Como quase tudo que lá se encontra o que mais chama a atenção é a extrema preocupação com os detalhes, com o regramento de tudo e com a redoma protetora com que brindou a população, assegurando-lhe o que nem Cristo ousaria fazer; tudo em nome do desenvolvimento da Pátria amada. Talvez daqui há mais 20 anos tenhamos a obra toda regulada e pronta para ser substituída por outra, mais pé no chão, mais verdadeira e dentro das reais possibilidades.

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