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Nos Estados Unidos

Decisão levou análise econômica ao Direito Tributário

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Em favor dos contribuintes militaria presunção de que os motivos que suscitaram as operações de reorganização societária não alterariam o montante de tributo devido. A Suprema Corte reconhecia o direito que o contribuinte tinha de diminuir sua carga tributária, reorganizando seus negócios, como previsto na legislação de regência. No entanto, caberia à administração fazendária averiguar se haveria outras intenções, por parte do contribuinte, no sentido de valer-se das operações fiscalmente permitidas, apenas com o objetivo de se reduzir a carga fiscal, e sem considerações para com a substância dos negócios feitos. Assim, nas palavras do Juiz Sutherland:

A seção 112 da lei do imposto de renda de 1928 (26 USCA 2112) cuida de perdas e ganhos resultantes da venda ou troca de propriedade. Tais perdas e ganhos devem ser reconhecidas para o cálculo do tributo devido, exceto como disposto na própria seção 112. As disposições de tal seção, tanto quanto guardam pertinência com a questão aqui apresentada, seguem: Seção 112 (...) (g) Distribuição de ações em reorganização empresarial. No caso de distribuição de ações, em conseqüência de plano de reorganização empresarial, para acionista de empresa que passa pela reorganização, de ação ou apólice, da respectiva empresa ou de outra empresa, participante da reorganização, sem que tenha havido entrega das ações ou apólices, por parte do acionista da empresa, não se reconhecem ganhos em favor do donatário (...) (i) Definição de Reorganização. Como usado nessa seção (...) (1) A expressão ‘reorganização’ significa … (b) a transferência por parte de uma empresa de todos ou de parte de seus bens para outra empresa, se imediatamente em seguida à transferência por parte do cedente ou dos acionistas, ou de ambos, que controlem a empresa para a qual os bens foram transferidos ... 26 USCA 2112 (g), (i) (1). É sinceramente reconhecido, em favor do contribuinte que, uma vez adimplidos cada um dos requisitos indicados no item (b), realizou-se uma reorganização empresarial como determinada pela lei; e que o motivo pelo qual o contribuinte diminui a quantia de tributos devidos não altera o resultado (...) ou torna ilegal o que a lei permite. É absolutamente verdadeiro que se uma reorganização empresarial fora na realidade afetada no contexto do significado do item b, o propósito posterior será desconsiderado. O direito de o contribuinte diminuir o que de outra maneira seria a quantidade de tributos devidos, ou mesmo completamente evitá-los, nos termos do que permitido por lei, não pode ser objeto de dúvida (...) Porém, a questão referente à identificação do que foi feito, além do objetivo de se diminuir a carga fiscal, fora justamente o que a lei pretendia alcançar. A argumentação desta Corte, adiante exposta, justificativa de uma resposta negativa, deixa muito pouco para ser dito[14].

A Suprema Corte norte-americana reconhecia o direito do planejamento, da utilização dos recursos permitidos por lei, conquanto que meios escolhidos e fins almejados não revelassem simulação, com os únicos propósitos de se diminuir a carga tributária. A legislação tributária atendia a objetivos empresariais, típicos do modelo capitalista concorrencial que se desenvolvia nos Estados Unidos da América, no início do século XX. A lei facilitava a vida negocial. Restringia a pretensão fiscalista do Estado, em favor dos objetivos empresariais. Era norma típica do modelo normativo liberal. E não poderia ser utilizada para propósitos outros, que não os vinculados à concepção liberal de capitalismo que se desdobrava na cultura empresarial norte-americana. Nesse sentido, prosseguia o Juiz Sutherland:

Quando o item b trata da transferência de bens de uma empresa para outra, isso significa uma transferência feita ‘com o objetivo de se fazer uma reorganização empresarial’ (seção 112 (g) de empresa incorporada; e não mera transferência de bens de uma empresa para outra na busca de um plano de reorganização que não se relacione aos negócios de nenhuma das empresas envolvidas, como claramente demonstrado no caso presente. Colocando-se de lado, então, a questão relativa aos motivos, com relação à tributação total, e fixando-se a natureza do método por meio do qual os fatos efetivamente se deram, o que encontramos? Apenas uma operação que não tinha nenhum objetivo empresarial. Um mero mecanismo pelo qual usou-se a fórmula de uma reorganização empresarial, como disfarce para se encobrir seu objetivo real, e o único objeto e resultado do qual fora a realização de um plano pré-concebido, e não a reorganização de uma empresa, ou de parte dela, porém apenas a transferência de parcela de ações da empresa para a recorrente. Não há dúvidas, uma nova e legítima empresa fora criada. Porém tal empresa nada mais era do que uma invenção para os fins mais tarde descritos. A nova empresa fora criada com nenhum outro propósito; essa empresa não serviu, como cogitado desde o início, para nenhuma outra função. Quando tal função reduzida fora exercida, a empresa imediatamente morreu, deixou de existir[15].

Os fatos explicitavam as intenções da recorrente, no entender da Suprema Corte dos Estados Unidos. A intenção de Evelyn Gregory consistia em se utilizar permissivo legal, com objetivo distinto daquele previsto originariamente. No choque entre realidade e artifício formal, a corte decidiu por aquele primeiro:

Nessas circunstâncias, os fatos falam por eles mesmos e permitem apenas uma única interpretação.O único empreendimento, embora conduzido nos termos do item b da seção 112, fora de fato uma forma elaborada e errônea de transposição simulada como uma reorganização societária, e nada mais. A regra que exclui de consideração o motivo da elisão fiscal não guarda pertinência com a situação presente, porquanto a transação em sua essência não é alcançada pela intenção pura da lei. Sustentar-se de outro modo seria uma exaltação do artifício em desfavor da realidade, bem como se retirar da previsão legal em questão qualquer propósito mais sério. É mantido o julgamento de segunda instância[16].

A decisão da Suprema Corte norte-americana no caso Gregory v. Helvering é marco divisório na concepção jurisprudencial de restrição ao planejamento tributário. Nada obstante reconhecer o direito do contribuinte de planejar seus negócios, de modo a recolher menos tributos, a referida decisão impõe limites para o referido planejamento. As fórmulas negociais eleitas devem atender ao sentido originário de leis fiscais, concebidas para a otimização da arrecadação, enquanto mecanismo de repartição social dos custos da vida social.


[1] Cf., por todos, J. L. Saldanha Sanches, Os Limites do Planeamento Fiscal- Substância e Forma no Direito Fiscal Português, Comunitário e Internacional. Coimbra: Coimbra Editora, 2006.

[2] Marcus Abraham, O Planejamento Tributário e o Direito Privado, São Paulo: Quartier Latin, 2007, pp. 233 e ss.

[3] Para um panorama do momento, Jean Edward Smith, FDR, New York: Random House, 2008, pp. 278 e ss.

[4] William E. Leuchtenburg, Franklin D. Roosevelt and the New Deal, New York: Harper and How, pp. 63 e ss.

[5] G. Edward White, The Constitution and the New Deal, Cambridge: Harvard University Press, 2001, pp.165 e ss.

[6] Arthur M. Schlesinger Jr., The Coming of the New Deal, Boston: Mariner Book, 2003, pp. 456 e ss.

[7] Arthur M. Schlesinger Jr., The Cycles of American History, Boston: Mariner Book, 1999.

[8] Lucas A. Powe, Jr. The Supreme Court and the American Elite- 1798-2008, Cambridge: Harvard University Press, 2009, pp. 177 e ss.

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 é doutor e mestre em Filosofia do Direito e do Estado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, e consultor da União.

Revista Consultor Jurídico, 15 de setembro de 2010, 6h26

Comentários de leitores

2 comentários

Não se esquecer do momento

Antônio Carlos de Quadros (Advogado Sócio de Escritório)

Olá, todos,
Beleza de artigo. Mas não se deve esquecer o momento. Hoje, aqui no Brasil, a carga tributária está a atingir o patamar de 40%, ou seja, o dobro do "quinto dos infernos", contra o qual houve a insurgência mineira.
E o governo, apesar disso, tenta impedir, de todas as maneiras, que se faça planejamento. E o pior, independentemente de haver a efetiva realização dos negócios previstos na remodelagem.
Lá, nos EUA, em 1935, houve simulação, mas, aqui, atualmente, nem sempre há, e mesmo assim, tem-se albergado a impossibilidade tratar da diminuição da carga tributária.
Mas, como dizia um saudoso jornalista bauruense: Oremos!

O ECONÔMICO-EMPRESARIAL sempre ESTEVE PRESENTE!

Citoyen (Advogado Sócio de Escritório - Empresarial)

No princípio eram as práticas.
E as práticas, como fatos econômico-sociais, se fizerem normas legais objetivas e gerais.
E as normas objetivas e gerais se distinguirem em princípiológicas e casuísticas.
E as principiológicas, por sua universalidade, se fizeram princípios.
E as casuísticas, por sua pertinência fática, limitada no tempo, no espaço geográfico e na atividade eonômica se fizeram, ou guardaram sua natureza legal ou se transformaram em normas regulamentares superiores, os decretos, ou inferiores, as Portarias, as Instruções Normativas e outros atos menores!
Portanto, é nobre que se busque no Judiciário uma aplicação pontual original de um "status" vigente, há muito, na sociedade ou em determinado nicho econômico, mas o fato é que o ECONÔMICO sempre DETERMINOU ou ORIENTOU a NORMA!
Por óbvio, enquanto os Magistrados ou os "Justices" não se deram conta da relevância do vetor " ... INTENÇÃO... ", na "... VONTADE EXPRESSADA ...", isto é, na VONTADE feita FORMA LEGAL, os CIDADÃOS, em geral, apoiaram-se na FORMA, já que ELA MOLDAVA e MOLDA as AÇÕES CIDADÃS, que se expressam pela VONTADE!
Portanto, NÃO é a FORMA - ou melhor, só o seria no exercício da u´a MÁ EFETIVAÇÃO do DIREITO! - que dá ou dava consecução à EXPRESSÃO da VONTADE.
E essa CONSCIÊNCIA é que deveria ser ENSINADA nas FACULDADES não só de DIREITO, mas de CIÊNCIAS SOCIAIS.
Que se dê mais valor ao disposto no Artigo 112, do Código Civil, me parece indispensável, "venia concessa"!

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