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Nos Estados Unidos

Decisão levou análise econômica ao Direito Tributário

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Em 7 de janeiro de 1935, a Suprema Corte dos Estados Unidos da América julgou o caso Gregory v. Helvering (293, U. S. 465). Fixou-se modelo de interpretação econômica do Direito Tributário. Aplicou-se a doutrina do propósito negocial (business purpose) e da substância sobre a forma (substance over form). A substância negocial, e não a formatação jurídica do negócio, é que ensejaria o alcance fiscal das transações, segundo se decidiu. Aplicou-se também, embora indiretamente, a doutrina da fraus legis, da fraude à lei, típica da tradição normativa continental[1]. Na tradição do common law, especialmente desde o caso Gregory v. Helvering, vige princípio que dá conta de que Courts looks to facts, not to labels, isto é, tribunais levam em consideração aos fatos, e não aos rótulos. Em outras palavras, o que vale é a substância, e não a forma. O caso possibilita que se explore as tênues diferenças que marcam a licitude e a ilicitude na elisão fiscal[2].

Deve-se levar em conta a época do julgamento[3]. O caso foi discutido na Suprema Corte em dezembro de 1934. E a decisão é de janeiro do ano seguinte. Os Estados Unidos, sob a Presidência de Franklyn Delano Roosevelt[4], ao longo do New Deal[5], lutavam contra a recessão de 1929[6]. Exigia-se imaginação institucional, questionava-se o sentido da América, confirmava-se se o modelo americano era experiência ou destino[7]; a Suprema Corte era o palco do debate[8]. Medidas de efeito pedagógico eram necessárias. Fulminava-se a legislação da década de 1920, que permitia arranjos negociais, realocação de ações e recursos entre várias empresas, o que fomentou frenético mercado de ações[9]. O liberalismo era questionado[10]. O intervencionismo proposto por John Maynard Keynes protagonizava sua versão jurídica. Triunfava o realismo jurídico norte-americano, isto é, o pragmatismo da tradição de Charles Pierce e de William James colocado em termos jurídicos[11].

Nos termos da decisão da Suprema Corte, em cuja tessitura principia-se com os fatos que antecederam a discussão, a interessada era Evelyn Gregory, uma senhora que em 1928 detinha todas as ações de uma empresa chamada United Mortgage Corporation. Essa última detinha mil ações de uma outra empresa, Monitor Securities Corporation. Evelyn Gregory criou uma terceira empresa, Averril Corporation. Três dias depois, transferiu as mil ações da Monitor para a Averril. Logo em seguida, Evelyn Gregory dissolveu a Averril, liquidando os ativos dessa nova empresa, transferindo-os para si mesma. Ato contínuo, Evelyn Gregory vendeu a terceiro as ações da Monitor, por cerca de US$ 133 mil.

Com base na legislação do imposto de renda então vigente, e que excluía da base de cálculo resultados decorrentes de transações de ações que decorriam de reorganização de empresas, Evelyn Gregory pretendia diminuir o impacto tributário dos negócios que fizera. Com efeito, do ponto de vista formal, não havia nenhum problema. Cumpria-se o disposto na legislação norte-americana de imposto de renda. Por outro lado, como se verá, entendeu-se que a interessada abusava das formas, e que não atendia a propósitos negociais legítimos.

Em primeira instância, junto a braço administrativo, The Board of Tax Appeals, Evelyn Gregory fora vencedora. Entendeu-se que a interessada havia pautado seus negócios nos termos exatos do que se permitia. A legislação remontava a meados da década de 1920, quando se tinha por objetivo a facilitação do trânsito empresarial, por meio de reorganizações societárias, que se faziam, preponderantemente, por intensa atividade no mercado de ações. Em segunda instância, no entanto, junto à Corte de Apelação (The United States Court of Appeals for the Second Circuit), reviu-se a decisão anterior. Evelyn Gregory levou a questão para a Suprema Corte, que manteve a decisão de segunda instância, decidindo definitivamente em favor das autoridades fazendárias.

Segue, em versão livre minha, a primeira parte da decisão da Suprema Corte, que indica os limites da discussão:

Em 1928 a recorrente era proprietária de todas as ações da United Mortgage Corporation. A empresa detinha em seu ativo 1.000 ações da Monitor Securities Corporation. Com o único propósito de transferir essas ações para si, de modo a vendê-las com intuito de lucrar individualmente e, ao mesmo tempo, diminuir a quantia devida de imposto de renda que resultaria de uma transferência direta dessas ações, por meio de dividendos, a recorrente pretendeu articular uma ‘reorganização’ nos termos do disposto na seção 112 (g) da Lei do Imposto de Renda de 1928 (...) adiante indicada nessa decisão. Para tais fins a recorrente organizou a Averril Corporation, de acordo com as leis de Delaware, em 18 de setembro de 1928. Três dias depois, a United Mortgage Corporation transferiu para a Averill Corporation as 1.000 ações da Monitor, para o que todas as ações da Averill foram transferidas para a recorrente. No dia 24 de setembro a Averill Corporation foi dissolvida, e subseqüentemente liquidada, mediante a distribuição de seus ativos para a recorrente, nomeadamente, as ações da Monitor. Nenhum outro negócio foi feito pela Averill, e nem mesmo houve intenção em fazê-lo. A recorrente imediatamente vendeu as ações por U$ 133,333,33. Para efeitos de imposto de renda, a recorrente declarou, a título de ganho de capitais, a soma de U$ 76.007,88 (...) Maiores pormenores não são necessários. Não se discute se a utilização do modelo de ‘reorganização’ fosse inexistente a recorrente seria responsável por uma soma de imposto de renda muito maior como resultado da transação[12].

As autoridades fazendárias norte-americanas, quando tomaram conhecimento dos fatos, no processamento das informações de Evelyn Gregory, entenderam que a reorganização empresarial que se informava não se dera efetivamente na vida real. O negócio carecia de substância. Não se manifestava concretamente. Não poderia ser acatado, nada obstante autorizado pela legislação vigente à época dos fatos. Nos termos da decisão da Suprema Corte dos Estados Unidos:

A autoridade fazendária, opinando que a reorganização empresarial que se pretendia não continha substância e que deveria ser desconsiderada, sustentou que a recorrente deveria ser tributada como se a United tivesse a ela pago dividendos, que consistiam na quantia obtida pela venda das ações da United. Em procedimento anterior (…) junto à Corte Administrativa, rejeitou-se a tese das autoridades fazendárias e manteve-se a posição da recorrente (...) Posteriormente, o Tribunal de Apelação daquele circuito acatou a tese da autoridade fazendária, revertendo a decisão da Corte Administrativa, decidindo que não houve ‘reorganização’ na concepção da legislação vigente (...) O recorrente trouxe a questão para a Suprema Corte, por meio de writ of certiorari, ao que a recorrida, isto é, o Governo, considerando a importância da questão, não se opôs. Conhecemos do recurso (...)[13].

No entender da Suprema Corte dos Estados Unidos, a seção 112 da lei do imposto de renda vigente em 1928 tratava de perdas e danos, decorrentes da venda ou troca de propriedade. Perdas e ganhos compunham a base calculável do imposto da renda, positiva ou negativamente, a menos que se implementassem algumas condições previstas na lei. De fato, não se tributavam ganhos decorrentes da venda ou distribuição de ações, realizadas com o objetivo de se reorganizarem as sociedades.

Definia-se também reorganização empresarial, no sentido de que se evidenciasse transferência de uma empresa para outra, da integralidade ou de parte das ações. Devia-se manter, porém, o controle acionário das empresas, por parte das mesmas pessoas, físicas ou jurídicas, que exerciam anteriormente o controle das ações transferidas.

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 é doutor e mestre em Filosofia do Direito e do Estado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, e consultor da União.

Revista Consultor Jurídico, 15 de setembro de 2010, 6h26

Comentários de leitores

2 comentários

Não se esquecer do momento

Antônio Carlos de Quadros (Advogado Sócio de Escritório)

Olá, todos,
Beleza de artigo. Mas não se deve esquecer o momento. Hoje, aqui no Brasil, a carga tributária está a atingir o patamar de 40%, ou seja, o dobro do "quinto dos infernos", contra o qual houve a insurgência mineira.
E o governo, apesar disso, tenta impedir, de todas as maneiras, que se faça planejamento. E o pior, independentemente de haver a efetiva realização dos negócios previstos na remodelagem.
Lá, nos EUA, em 1935, houve simulação, mas, aqui, atualmente, nem sempre há, e mesmo assim, tem-se albergado a impossibilidade tratar da diminuição da carga tributária.
Mas, como dizia um saudoso jornalista bauruense: Oremos!

O ECONÔMICO-EMPRESARIAL sempre ESTEVE PRESENTE!

Citoyen (Advogado Sócio de Escritório - Empresarial)

No princípio eram as práticas.
E as práticas, como fatos econômico-sociais, se fizerem normas legais objetivas e gerais.
E as normas objetivas e gerais se distinguirem em princípiológicas e casuísticas.
E as principiológicas, por sua universalidade, se fizeram princípios.
E as casuísticas, por sua pertinência fática, limitada no tempo, no espaço geográfico e na atividade eonômica se fizeram, ou guardaram sua natureza legal ou se transformaram em normas regulamentares superiores, os decretos, ou inferiores, as Portarias, as Instruções Normativas e outros atos menores!
Portanto, é nobre que se busque no Judiciário uma aplicação pontual original de um "status" vigente, há muito, na sociedade ou em determinado nicho econômico, mas o fato é que o ECONÔMICO sempre DETERMINOU ou ORIENTOU a NORMA!
Por óbvio, enquanto os Magistrados ou os "Justices" não se deram conta da relevância do vetor " ... INTENÇÃO... ", na "... VONTADE EXPRESSADA ...", isto é, na VONTADE feita FORMA LEGAL, os CIDADÃOS, em geral, apoiaram-se na FORMA, já que ELA MOLDAVA e MOLDA as AÇÕES CIDADÃS, que se expressam pela VONTADE!
Portanto, NÃO é a FORMA - ou melhor, só o seria no exercício da u´a MÁ EFETIVAÇÃO do DIREITO! - que dá ou dava consecução à EXPRESSÃO da VONTADE.
E essa CONSCIÊNCIA é que deveria ser ENSINADA nas FACULDADES não só de DIREITO, mas de CIÊNCIAS SOCIAIS.
Que se dê mais valor ao disposto no Artigo 112, do Código Civil, me parece indispensável, "venia concessa"!

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