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Crimes sexuais

Lei pode dar interpretação de crime único

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“Nesta hora, as vozes, que se calam, são vozes que se acumpliciam, e os braços, que se cruzam, são os braços que colaboram.” (MILTON CAMPOS)

No HC 144870, o STJ, por sua 6ª Turma, decidiu que o novo tipo do crime de estupro prevê condutas alternativas, de modo que, havendo conjunção carnal e atos libidinosos diversos desta no mesmo contexto fático contra a mesma vítima, há crime único. A quantidade de comportamentos típicos influiria tão-somente na dosimetria da pena.

Entretanto, ainda mais recente é a decisão do STF (HC 86110, 2ª Turma) reconhecendo a continuidade delitiva entre os antigos crimes de atentado violento ao pudor e de estupro em decorrência do advento da Lei 12.015/09[1]. O fato apreciado pela Suprema Corte também foi praticado contra a mesma vítima dentro do mesmo contexto, consoante se percebe pelo trecho da sentença condenatória destacado no parecer do Ministério Público Federal:

“No interior do galpão, local ermo, violentamente, sufocou a vítima, esganando-a no pescoço com as mãos, vindo ela a cair ao solo enfraquecida para, em seguida, ser parcialmente despida pelo réu, que também fez o mesmo. Ambos ficaram sem as calças e as roupas íntimas.

“Ali mesmo no chão, o réu manteve a vítima, enfraquecida pela esganadura e submetida a grave ameaça de morte, conjunção carnal consistente no coito vagínico e, posteriormente, o réu introduziu seu pênis ereto no ânus da vítima, ejaculando no interior do seu reto. Após satisfazer-se o réu ainda chutou a vítima e pegou informações a respeito dela nos papéis de sua bolsa, ameaçando-a de morte caso revelasse o fato que acabara de ocorrer” (grifei).

Assim, em um rápido exercício de ilação, como o STF reconheceu a existência de continuidade delitiva, reconheceu-se, por conseguinte, a existência de dois fatos penalmente relevantes – conjunção carnal e coito anal –, afastando, portanto, o reconhecimento de crime único exaltado pelo STJ.

O tema ainda não foi pacificado no Supremo, mas é um indicativo do posicionamento da Corte, porquanto a decisão foi unânime com uma única ausência (ministro Eros Grau, justificadamente)[2].

Para nós, a correção do posicionamento do STF é inequívoca por diversas razões[3].

O ponto de partida – e o de chegada – para enfrentar a questão é determinar se a nova redação do art. 213 do Código Penal prevê um tipo simples (unívoco) ou misto (conjunto). Caso a última hipótese seja a prevalecente, cabe continuar o estudo e identificar se o tipo misto é alternativo (também nomeado de conteúdo variável ou de ação múltipla) ou cumulativo (acumulado).

Consoante segura lição de HELENO CLAUDIO FRAGOSO (Conduta Punível, José Bushatsky Editor, 1961, pp. 136 e 205), “os tipos unívocos são os que apenas apresentam uma única via para sua realização”, apresentando uma única espécie de conduta punível, ao passo que os tipos mistos são os que “compreendem mais de um tipo, sob uma unidade exterior”, descrevendo mais de uma espécie de conduta punível. Estes tipos conjuntos podem ser alternativos, “quando há mais de uma variedade do mesmo caso”, ou cumulativos, “quando há mais de um caso”.

Pois bem. Após estas notas introdutórias, posicionemo-nos.

Nossa Posição: Tipo Simples ou Unívoco

Inicialmente, cremos que, ao contrário do que se está consolidando na doutrina e nas decisões judiciais Brasil afora, o tipo não é daqueles chamados mistos ou conjuntos. Nesse sentido, há um trabalho bastante profícuo e preciso realizado pelo Procurador de Justiça de Goiás, EDISON MIGUEL DA SILVA JÚNIOR[4], quando, acertadamente, afirma que o novo art. 213 do Código Penal prevê um tipo simples, unívoco. Assim ensina o autor:

“Por oportuno, relembra-se que na legislação anterior a ação nuclear dos tipos de estupro e atentado violento ao pudor consubstanciava-se no mesmo verbo: "constranger". As elementares "a ter conjunção carnal" e "a praticar ou permitir que com ele se pratique" não formavam o núcleo dos respectivos tipos, mas complemento da ação nuclear típica ("constranger"), comum a ambos. Exatamente como está descrito no novo tipo penal de estupro: "Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso". Ora, se os tipos originais eram simples e não alternativos e ainda descreviam a mesma forma de atuação do agente, a reunião ocorreu sob um mesmo tipo simples e o tipo de estupro descrevendo conjunção carnal e outro ato libidinoso não passou a ser de conduta múltipla porque a ação nuclear continua a mesma ("constranger")”.

Com efeito, só há um único verbo na estrutura típica que revela a atuação delituosa do sujeito ativo, que é o verbo “constranger”. Recorrendo ao estudo gramatical e procedendo a análise sintática, temos que “constranger” faz parte da oração principal[5]. “Constranger” no sentido de coagir, obrigar por força, é um verbo bitransitivo, ou seja, pede, a um só tempo, objeto direto e indireto. Desta maneira, quem constrange, constrange alguém a algo. Portanto, continuando a análise sintática da redação do art. 213, “alguém” tem a função sintática de objeto direto. A função de objeto indireto é exercida pela parte do dispositivo “a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”, podendo ser classificada como oração subordinada substantiva objetiva indireta[6], na medida em que complementa a oração principal, exercendo nela a função de objeto indireto.

Em face desta análise, concluímos que a única conduta na estrutura típica que revela a atuação do sujeito ativo do novo delito de estupro é representada pelo verbo “constranger”, porquanto o restante da redação do dispositivo possui função sintática de complemento verbal (objeto direto e indireto)[7]. Assim, precisamente por haver somente um único verbo que revele a atuação do sujeito ativo, podemos afirmar com segurança que o novo art. 213 prevê um tipo simples ou unívoco. A conjunção carnal e os outros atos libidinosos traduzem-se, pois, em conteúdo da conduta “constranger”.

Deste modo, ao realizar duas condutas, o agente estaria violando o mesmo tipo penal duas vezes, o que enseja o reconhecimento do concurso de crimes.

Enfrentamento sob a Ótica (hoje) Dominante: Tipo Misto ou Conjunto

Por outro lado, a prevalecer o entendimento que vem se consolidando – o de que a nova redação implica em tipo misto ou conjunto –, temos que, ainda assim, não se permite a conclusão de que, v. g., uma conjunção carnal e um coito anal possam resultar em crime único.

Para enfrentar a questão é necessário determinar se a nova redação do art. 213 prevê um tipo misto alternativo ou cumulativo. Para essa determinação, é fundamental a compreensão da substância, do conteúdo do tipo, e não da forma.

Com efeito, com todo o respeito que temos, os defensores do entendimento contrário ao nosso não dedicam maior atenção ao enfretamento do conteúdo da natureza dos tipos, limitando-se a uma explicação simplista e formal. A diferença entre um e outro se limitaria aos termos legais: se estão ou não previstos no mesmo artigo; se os verbos estão separados por vírgula, ponto e vírgula, pelas conjunções alternativas ou aditivas[8]. Concessa venia, não se perquire o fundamental, que é o conteúdo. Se, por um lado, é certo que somos subservientes em absoluto ao princípio da legalidade, por outro, não podemos nos contentar com a interpretação meramente formalista, em muito coincidente com a interpretação literal. Adverte, neste ponto, RANULFO DE MELO FREIRE[9]:

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 é promotor de Justiça em Rio Branco.

Revista Consultor Jurídico, 20 de maio de 2010, 7h43

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