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Além fronteira

O dilema entre a Coca-Cola e a Cola-Colla

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Evo Morales, presidente da Bolívia, anunciou que o seu governo até o final do segundo semestre de 2010 comercializará o refrigerante denominado “Coca-Colla”. Esta atividade conta com o apoio do governo, através da Secretaria de Coca e Desenvolvimento Integral, em razão da Bolívia possuir a terceira maior produção de folha de coca do mundo, ficando atrás de Colômbia e Peru. Além do que, em que pese a pressão internacional, com destaque da Organização das Nações Unidas, os cocaleiros não abrem mão de cultivar um dos seus principais ativos econômicos. Essa Secretaria, além do refrigerante, incentiva a produção, como já ocorre, de chá, farinha, pasta de dente e bebidas alcoólicas que tenham como extrato a folha de coca.

Justifica, o governo, o nome “Coca-Colla” em razão do extrato utilizado para o fabrico do refrigerante ser retirado da folha da coca (“Coca”) plantada na parte andina da Bolívia, local ocupado pelos “Colla”; ao contrário das terras mais baixas ocupadas pelos “Cambas”. De acordo com funcionários da Secretaria de Coca e Desenvolvimento Integral o refrigerante será de cor preta e conterá rótulo vermelho, ou seja, muito semelhante ao do comercializado pela The Coca-Cola Company. Na hipótese desses fatos se concretizarem, nos termos divulgados pelo governo e pela imprensa da Bolívia, necessárias as considerações que seguem.

O refrigerante (inicialmente remédio para dor de cabeça e comercializado na Jacob´s Pharmacy), vinculado à marca “Coca-Cola”, sob a titularidade da The Coca-Cola Company, foi criado em 1886 pelo farmacêutico John Pemberton em Atlanta, nos Estados Unidos. Já a marca, que tão bem conhecida é, e o logotipo são criações de Frank Robinson.

De acordo com a realidade de mercado, distribuição e armazenamento, o refrigerante foi comercializado até 1894 em copos abertos de 237 milímetros, ou seja, não existia conservação apropriada, assim, logo que produzido era comercializado e tinha que ser consumido. À época, na Jacob´s Pharmacy, comercializavam-se a média de nove copos ao dia.

Neste mesmo ano o comerciante do Mississipi Joseph Biedenharn sugeriu a Asa Griggs Candler, empresário que adquiriu os direitos de comercialização do refrigerante, que o colocasse à venda em garrafas. Desde então assume a The Coca-Cola Company a empreitada do engarrafamento, sobre o qual produziu, da mesma forma, a absoluta identificação.

É neste momento que a empresa passa a investir em marketing e explorar novos mercados, não mais apenas o comércio local, eis que, através do engarrafamento, adquiriu-se maior vida útil ao produto. Mas é neste momento também que os concorrentes iniciam a produção de bebidas similares, inclusive na apresentação da mesma para o mercado consumidor. Neste contexto, a The Coca-Cola Company inicia a produção da famosa garrafa contour e obtém a patente no United States Patent Office em 16 de Novembro de 1915.

Este dinamismo da marca “Coca-Cola” deve-se a presença do produto nos mais diversos países, inclusive durante a 2ª Guerra Mundial, em que teve como propaganda a notícia de que todo soldado americano poderia comprar uma “Coca-Cola”, aonde quer que estivesse; concomitantemente, passou a promover a defesa dos direitos sobre a marca dentro das exigências de cada país.

O Acordo Sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio, em seu artigo 15.1 estabelece que os países signatários devem proteger qualquer sinal que distingua produto ou serviço, desde que não correspondam à afronta a direitos de terceiros de boa-fé:

“Qualquer sinal, ou combinação de sinais, capaz de distinguir bens e serviços de um empreendimento daqueles de outro empreendimento, poderá constituir uma marca. Estes sinais, em particular palavras, inclusive nomes próprios, letras, numerais, elementos figurativos e combinação de cores, bem como qualquer combinação desses sinais, serão registráveis como marcas. Quando os sinais não forem intrinsecamente capazes de distinguir os bens e serviços pertinentes, os Membros poderão condicionar a possibilidade do registro ao caráter distintivo que tenham adquirido pelo seu uso. Os Membros poderão exigir, como condição para o registro, que os sinais sejam visualmente perceptíveis.”

Desta forma, a marca “Coca-Cola”, dentro desta orientação aos países signatários, encontra-se devidamente protegida em razão do uso e dos registros que dispõe, bem como sobre todos os seus sinais distintivos, como forma, cores e elementos nominativos. Assumindo ainda maior relevância e exclusividade pelas declarações de marca de alto renome que lhe são concedidas pelos países.

Ainda que a Bolívia não seja signatária do Acordo Trips, caso planeje exportar o produto com a marca “Coca-Colla”, pode sofrer negativa de comercialização junto aos países que incorporaram esse tratado, eis que a eles cumpre o dever de respeito, restando a Bolívia apenas o mercado nacional, em que pesem as ressalvas que se fará adiante.

Por sua vez, o Pacto Andino, de modo mais privilegiado, já que a Bolívia é signatária do mesmo, estabelece que qualquer sinal apto a distinguir produtos ou serviços junto ao mercado consumidor poderá constituir-se em marca (artigo 134). Porém, não podem constituir marca os sinais que careçam de distintividade; reproduzam ou imitem, sem permissão do legítimo titular, marca alheia; bem como que seja contrária a lei, a moral, a ordem pública e aos bons costumes (135 e alíneas).

Ora, a sugerida marca “Coca-Colla” assume todas as proibições, uma vez que lhe falta distintividade, corresponde à reprodução da marca “Coca-Cola” sem permissão da The Coca-Cola Company e, automaticamente, esta prática é contrária à lei e a ordem pública, eis que afronta toda a construção da ordem internacional e a ordem jurídica nacional.

O artigo 136 é mais específico ao determinar que: “Não podem registrar-se como marcas aqueles sinais cujo uso no comércio afetará indevidamente um direito de terceiro, em particular quando:

a)seja idêntico ou se assemelhe, a uma marca anteriormente solicitada para registro ou registrada por um terceiro, para os mesmos produtos ou serviços, ou para produtos e serviços a respeito dos quais o uso da marca pode causar um risco de confusão ou de associação;

h)constitua uma reprodução, imitação, tradução, transcrição, total ou parcial, de um sinal distinto notoriamente conhecido cujo titular seja um terceiro, quaisquer que sejam os produtos ou serviços que se apliquem a este sinal, quando seu uso for susceptível de causar um risco de confusão ou associação com este terceiro ou com seus produtos ou serviços;um aproveitamento injusto do prestígio do sinal; ou a diluição de sua força distintiva ou de seu valor comercial ou publicitário”.

A Bolívia como membro fundador do Pacto Andino (26 de Maio de 1969), devidamente incorporado ao sistema jurídico nacional (ao contrário do Trips), através do Acordo Cartagena, concordou que as marcas de terceiros devem ser protegidas frente ao interesse de locupletamento ilícito, evitando-se, desta forma, a confusão ou mesmo a diluição de uma marca frente ao mercado, em razão de seu uso indevido e indiscriminado. Com maior destaque para com um produto alimentício, como o é o refrigerante, o qual, conforme já mencionado, é demasiadamente consumido por crianças, adultos e idosos, correspondendo na atualidade a um hábito de consumo. Este fator de per si já corresponde a uma agravante, mas tem-se também que este uso pode causar a diluição da marca, no sentido de que todos, indiscrimidamente, façam uso da mesma.

Com o Pacto Andino protege-se a marca que demonstre anterioridade no uso. A marca “Coca-Cola” é, como o é em outros países, absolutamente comercializada na Bolívia, tendo neste país também a legitimidade sobre o seu sinal identificador, seja para o produto, seja para as identificações do mesmo.

José Carlos Tinoco Soares (4), citando Laura Michelsen Niño, enumera as vantagens do Sistema de Marca Comunitária Andina: “1)proteção uniforme da marca, mediante o registro único, em qualquer Órgão do País-Membro; 2)proteção ampla da marca, ou seja, o titular adquire um direito único e exclusivo sobre sua marca em todos ou em cada um dos países da Comunicade; 3)procedimento único do registro; 4)redução dos custos; 5)direito de prioridade andino; 6)incentivo à inversão estrangeira, ou melhor, atraindo os mercados dos Países-Membros a muitos empresários que não haviam registrado suas marcas na região, em virtude da necessidade de se proceder a cinco pedidos, e 7) diversidade das possibilidades, visto que a Marca Comunitária Andina pode permitir aos titulares de sinais distintivos escolher entre o registro único por país-membro ou o registro andino, o qual outorga mais possibilidades que as existentes na atualidade”.

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 é advogada em São Paulo

Revista Consultor Jurídico, 1 de maio de 2010, 8h38

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