Consultor Jurídico

Artigos

Você leu 1 de 5 notícias liberadas no mês.
Faça seu CADASTRO GRATUITO e tenha acesso ilimitado.

Entre concorrentes

Entidade de classe não pode trocar informações estratégicas

Por  e 

A Secretaria de Direito Econômico, do Ministério da Justiça, editou, em 2009, uma cartilha denominada “Combate a Cartéis em Sindicatos e Associações”. Existem algumas acusações de práticas de cartel formuladas contra entidades de classe e que tramitam pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Enfim, a matéria é controversa e merece atenção.

O artigo 15 da Lei 8.884, de 1994 (Lei Concorrencial), dispõe que ela é aplicável às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica. Já o inciso II do artigo 21 da mesma lei prevê, como infração contra a ordem econômica, “obter ou influenciar conduta econômica uniforme ou concertada entre concorrentes”.

Tais fragmentos deixam muito claro que, ao contrário do que muitos empresários pensam, as entidades de classe não constituem ambientes seguros para trocas de informações, inexistindo dúvida de que a própria entidade – além de seus filiados – pode ser investigada. Documentos, atas, pautas, dados guardados nas instalações das entidades podem ser objeto de ações de busca e apreensão – e já o foram – em decorrência do disposto no artigo 35-A da Lei Concorrencial.

O artigo 23 da Lei Concorrencial, que dispõe sobre as penas a serem aplicadas aos infratores dos termos da mesma lei, determina que a multa será de 6 mil a 6 milhões de UFIRs no caso de penalidades aplicadas às entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial. Além disso, os administradores das entidades podem ser condenados, civil e criminalmente, nos termos do artigo 16 da Lei Concorrencial.

Limites das entidades de classe

As entidades de classe desempenham papel fundamental na legítima representação de seus filiados. O artigo 5º, inciso XVII, da Constituição Federal dispõe que é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar. Mas a linha entre o que é lícito e o que é ilícito é tênue, e aqui já se focaliza o direito da concorrência: do que podem tratar, em suas reuniões ou outros eventos, os filiados de uma entidade de classe?

Uma entidade de classe tem por objetivo defender e proteger os interesses legítimos e comuns de um mercado ou setor específico da economia. Na maioria dos casos, seus membros são integrantes do mesmo setor, o que significa que muitas vezes são concorrentes diretos. Assim, suas reuniões ou eventos não podem, sob pena de serem considerados infrações contra a ordem econômica, ser local de troca de informações entre concorrentes.

Os riscos dessas trocas de informações são evidentes: acusações de prática de cartel, que constitui a colusão entre empresas que devem competir entre si e que, desta forma, eliminam total ou parcialmente a concorrência, em detrimento dos adquirentes dos produtos ou serviços dessas empresas. Sabe-se que cartéis podem ser feitos por meio de fixação de preços, delimitação dos territórios de ação dos concorrentes, acertos de condições em concorrências públicas ou privadas, etc. Entre as várias práticas cartelizadoras está a troca de informações estratégicas, que elimina total ou parcialmente a concorrência.

As entidades de classe devem observar vários cuidados, entre eles a natureza de reuniões e eventos, as informações e os dados discutidos, o seu potencial de eliminar total ou parcialmente a concorrência. A partir destas observações, as entidades de classe podem e devem ter os cuidados necessários para que suas atividades conduzem à realização de seus objetivos legítimos e lícitos.

A natureza das reuniões

Reuniões são lícitas até prova em contrário. O que se pode discutir basicamente é o que afeta o setor como um todo, como, por exemplo, matéria tributária (ex.: mudança de determinada alíquota), campanhas institucionais de promoções gerais (ex.: estímulo à ingestão de determinada fruta), representação do setor perante autoridades (ex.: dificuldade de importação de determinado insumo utilizado por todos), etc.

O que não se pode discutir é bem mais claro, a começar pelos preços praticados e sua composição. Tudo o que for informação estratégica (ex.: nível de estoque, capacidade produtiva, preços pagos pelos insumos, etc.) deve ser motivo de suspeita. Ao se percorrer a lista do artigo 21 da Lei Concorrencial, pode-se ter uma idéia (ainda que limitada, pois a lista não é taxativa) do que é proibido.

Aliás, a mera troca de informações já permite que as empresas alterem seus comportamentos no mercado, deixando de efetivamente competir pois já conhecem as reações dos concorrentes, o que vale para todos. Quando já se sabe o que o outro fará ou poderá fazer, a concorrência é prejudicada e os adquirentes pagam mais e/ou obtém produtos ou serviços piores.

Podemos agora passar a ter algumas idéias mais claras que bem ilustram tudo o que vai acima exposto:

a) Ao verificar se deve ou não participar de uma entidade de classe, a empresa deve verificar se o estatuto da entidade prevê atividades que podem ser consideradas contrárias à livre concorrência (ex: representar os filiados em negociações comerciais). Ante qualquer item considerado problemático, é aconselhável não ingressar na entidade, ou, sendo condição necessária para participar de um determinado setor, ingressar mas não participar das atividades.

b) Antes de participar de qualquer reunião, a primeira providência é o exame da pauta para constatar se os itens a serem discutidos podem sê-lo. É preciso cuidado extremo com o quase onipresente item “outros assuntos de interesse geral”, que normalmente esconde problemas que devem ser evitados. O ideal é não tê-lo na pauta.

c) Ao participar de uma reunião de entidade de classe e se algum assunto fora de pauta for tratado, e se esse assunto puder constituir infração contra a ordem econômica, é preciso alertar os demais participantes e, se a discussão continuar, é preciso deixar imediatamente o local, pedindo para que esta saída conste de ata e, mais do que isso, enviar mensagem à entidade esclarecendo o motivo da saída (isso pode constituir prova futura em caso de acusação de prática contrária à ordem econômica).

d) Ao receber a ata, ainda que não tenha ocorrido qualquer incidente, deve-se verificar com grande cuidado os seus termos, para evitar que alguma conclusão seja tirada equivocadamente. Se tiver ocorrido saída nos termos da letra anterior, e se essa saída não tiver sido convenientemente noticiada na ata, é muito importante que seja passada mensagem a todos os participantes da reunião, também nos termos da letra anterior.

Exemplos úteis

A instituição de “listas negras”, privando determinadas pessoas de participarem de negócios com os filiados da entidade, só tem legitimidade quando estas lista contempla a inadimplência de parceiros de negócios, sendo que isto pode ser considerado mecanismo de proteção.

As informações sobre os mercados só podem ser fornecidas quando agregadas e históricas. Informações agregadas são aquelas que não esclarecem os nomes das empresas; ex.: tal produto contemplou vendas de tantas unidades, não se podendo esclarecer os números de unidades vendidos por cada empresa (evidentemente se se tratar de duopólio isso não vale). Informações históricas são as que são tomadas no passado, em geral com um certo número de meses de distanciamento.

A instituição dos chamados “selos de qualidade” por entidades de classe só é legítima quando não é discriminatória, ou seja, quando não tem em vista a exclusão de determinadas empresas da concorrência (ex.: definição de determinado produto que, assim classificado, passa a ser viável apenas para uma ou poucas empresas).

A atividade das entidades de classe é meritória, legítima e interessante para a economia e para os consumidores. Mas cuidados são necessários para que tal atividade não caracterize qualquer tipo de infração contra a ordem econômica, eliminando a concorrência

 é ex-conselheiro do Cade, procurador (aposentado) da Fazenda Nacional e sócio de Araújo e Policastro Advogados

 é advogada sênior do escritório Barcellos Tucunduva Advogados, mestra e doutora em Direito.

Revista Consultor Jurídico, 7 de fevereiro de 2010, 6h43

Comentários de leitores

0 comentários

Comentários encerrados em 15/02/2010.
A seção de comentários de cada texto é encerrada 7 dias após a data da sua publicação.