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Singularidade da prestação

Municípios só pode contratar advogados em exceções

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O julgado acima, que à primeira vista parece uma visão ainda mais estrita acerca das hipóteses de inexigibilidade de licitação, é na verdade uma solução que dá ao administrador uma margem de discricionariedade bem mais ampla do que aquela que lhe seria dispensada segundo o entendimento aqui defendido. As causas disso, salvo melhor entendimento, são duas: o conceito implicitamente adotado pelo Relator, Ministro Eros Grau, acerca da expressão notória especialização, e a preferência por um critério de escolha subjetivo e, portanto, intrinsecamente incompatível com o procedimento licitatório.

Ora, houvesse sido adotado o entendimento mais estrito da expressão acima, ou seja, uma interpretação segundo a qual a escolha deva recair sobre o melhor profissional — de acordo com a conotação superlativa empregada pelo legislador, segundo os critérios de essencialidade e indiscutibilidade apontados por Maria Sylvia Zanella — estaria configurada a hipótese de inexigibilidade de licitação por inviabilidade da competição.

Mas tendo adotado o entendimento comum para a expressão “notória especialização”, o acórdão removeu a questão da hipótese de inexigibilidade da licitação por inviabilidade de competição e a remeteu para a hipótese em que, diante de um serviço singular e mais de um profissional habilitado para prestá-lo, a melhor solução seria a contratação direta, mediante o critério de confiança pessoal entre o administrador e o contratado que, por sua própria natureza, é intrinsecamente incompatível com a objetividade dos procedimentos licitatórios (art. 3º da Lei 8.666/93).

Com todo o respeito devido ao Ministro Eros Grau, tal posicionamento parece afrontar o princípio da isonomia constitucionalmente requerido no trato da coisa pública e expressamente indicado como balizador dos procedimentos previstos na Lei de Licitações, mesmo naqueles casos excepcionais de dispensa e de inexigibilidade do procedimento licitatório. Como aponta Marçal Justen a respeito do tema (285):

“Seria procedente afirmar que, nos casos de contratação direta, o princípio da isonomia não se aplica? A resposta é negativa. É óbvio que o princípio da isonomia, por sua supremacia constitucional, não poderia deixar de ser aplicado. Logo, a contratação direta não é modalidade de atividade administrativa imune à incidência do princípio da isonomia. Passa-se, tão somente, que o princípio da isonomia tem que ser compatibilizado com as peculiaridades da contratação direta... A contratação direta não autoriza atuação arbitrária da Administração. No que toca com o princípio da isonomia, isso significa que todos os particulares deverão ser considerados em plano de igualdade. Ao escolher um sujeito específico e com ele contratar, a decisão administrativa deverá ser razoável e fundar-se em critérios compatíveis com a isonomia.”

Ressalte-se, a propósito, que a isonomia é instrumento não apenas para garantir o livre acesso dos interessados à disputa, ou seja, é instrumento de tutela dos interesses individuais daqueles que desejem com a Administração contratar, mas é também instrumento de ampliação da disputa, de acordo com os melhores interesses da própria Administração. Naturalmente devem ser admitidas as discriminações conformes ao Direito. Mas, o que não se admite, nas palavras de Marçal Justen (68) é “a discriminação arbitrária, produto de preferências pessoais e subjetivas do ocupante do cargo público.” Justamente a discriminação que o acórdão acima parece legitimar.

Além da afronta ao princípio da isonomia, a possibilidade de contratação direta com base na “confiança do administrador” parece afrontar os princípios da impessoalidade e mesmo da moralidade, dependendo, neste último ponto, da análise das circunstâncias concretas de cada caso.

Quanto à impessoalidade, sob o ponto de vista da Administração , porque não cabe falar em confiança pessoal do administrador em relação ao prestador de serviço como critério de contratação em nome da Administração Pública. Existindo tal confiança entre ambos, sua importância deve ficar restrita às relações privadas das partes, sem jamais vincular a Administração e, muito menos, usar de seus recursos para premiá-la, em detrimento dos demais administrados. Nesse sentido, ensina José Affonso da Silva (667):

“o princípio ou regra da impessoalidade da Administração Pública significa que os atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade administrativa em nome de do qual age o funcionário. Este é um mero agente da Administração Pública, de sorte que ele não é o autor institucional do ato. Ele é apenas o órgão que manifesta a vontade estatal... É que a “primeira regra do estilo administrativo é a objetividade” que está em estreita ligação com a objetividade. Logo, as realizações administrativo-governamentais não são do funcionário ou autoridade, mas da entidade pública em nome de quem as produza.”

Quanto à moralidade, é certo que não se pode apontar a priori que ela seja atingida em todo e qualquer ato de contratação levado a termo nos moldes discutidos acima. Mas é certo também que, por uma ótica pragmaticamente fixada na realidade do país, não é nada desprezível a possibilidade da prática de abusos e desvios sob o manto da legalidade conferida à contratação direta baseada no critério subjetivo da confiança. A respeito do tema, ensina ainda José Affonso da Silva que: “a ideia subjacente ao princípio é que a moralidade administrativa não é moralidade comum, mas moralidade jurídica. Essa consideração não significa necessariamente que um ato legal seja honesto. Significa, como disse Hauriou, 'que a moralidade administrativa consiste no conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração'... A lei pode ser cumprida moral ou imoralmente. Quando sua execução é feita, por exemplo, com o intuito de prejudicar alguém deliberadamente, ou com o intuito de favorecer alguém, por certo que se está produzindo um ato formalmente legal, mas materialmente comprometido com a moralidade administrativa".

De modo semelhante argumenta Marçal Justen (73) ao se referir ao princípio da moralidade aplicado à Lei de Licitações e que, portanto, compreende as hipóteses de inexigibilidade da licitação aqui discutidas:

“É vedado ao administrador superpor um interesse particular (próprio ou de terceiro) ao interesse coletivo. Diante de conflito de interesses, o administrador deve sempre agir com lealdade para com o interesse coletivo. A moralidade e a probidade acarretam a impossibilidade de vantagens pessoais serem extraídas pelo administrador. Por igual, estão proibidas vantagens ou prejuízos decorrentes de preferências pessoais dos titulares de funções públicas. Mesmo que não retirem, direta ou indiretamente, qualquer benefício, os administradores praticam atos inválidos quando interferem no destino da licitação para beneficiar ou prejudicar concorrente.”

De qualquer forma, entendimento semelhante ao do STF parece ser esposado pelo STJ, embora o tema não tenha sido desenvolvido suficientemente para permitir uma conclusão segura. Assim, embora entenda serem requisitos do texto legal para a inexigibilidade da licitação a singularidade do serviço e a notória especialização do profissional, o STJ aparentemente entende que, presentes tais requisitos, a escolha final se dá com base na discricionariedade do administrador. Implícita nesse entendimento está, mais uma vez, o entendimento comum da expressão “notória especialização”, que nos parece distinto daquele que o legislador quis emprestar à expressão.

EMENTA: “RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATO PARA REALIZAÇÃO DE SERVIÇOS TÉCNICOS ESPECIALIZADOS, MAS NÃO SINGULARES. ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. LICITAÇÃO. DISPENSA. 1. Os serviços descritos no art. 13 da Lei n. 8.666⁄93, para que sejam contratados sem licitação, devem ter natureza singular e ser prestados por profissional notoriamente especializado, cuja escolha está adstrita à discricionariedade administrativa. 2. Estando comprovado que os serviços jurídicos de que necessita o ente público são importantes, mas não apresentam singularidade, porque afetos à ramo do direito bastante disseminado entre os profissionais da área, e não demonstrada a notoriedade dos advogados – em relação aos diversos outros, também notórios, e com a mesma especialidade – que compõem o escritório de advocacia contratado, decorre ilegal contratação que tenha prescindido da respectiva licitação. 3. Recurso especial não-provido.” (Recurso Especial nº 436.869 – SP, 2ª T., rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 01.02.2006, p. 477)

Diferente entendimento na questão da subjetividade do STF e do STJ tem o Tribunal de Contas da União, ao exigir a adoção de critérios objetivos para a seleção do profissional, mesmo nos casos em que for inexigível a licitação. Nesse sentido, o voto condutor do Acórdão 116/2002-P do Ministro Relator Marcos Vinicios Vilaça:

3. A contratação de serviços advocatícios por inexigibilidade de licitação é uma exceção à regra geral. Apenas em situações excepcionais, dada a singularidade do serviço a ser prestado e a necessidade de conhecimento técnico específico, é admissível a contratação direta. Não foi esse o caso da Ceron, visto que a empresa contratou advogados para atuar em processos trabalhistas corriqueiros e sem nenhuma complexidade que exigisse profissionais com conhecimentos extraordinários. 4. Mesmo no caso de ficar demonstrada a inviabilidade de competição, o Tribunal tem entendido que os órgãos e entidades devem realizar a pré-qualificação dos profissionais aptos a prestarem os serviços, adotando sistemática objetiva e imparcial de distribuição de causas entre os pré-qualificados, de forma a resguardar o respeito aos princípios da publicidade e da igualdade, conforme já proferido nas seguintes deliberações: Decisão Sigilosa nº 69/93 – Plenário (Ata nº 22/93, DOU de 22.06.93); Decisão Sigilosa nº 494/94 – Plenário (Ata nº 36/94, DOU de 15.08.94); Decisão nº 244/95 – Plenário (Ata nº 23/95, DOU de 21.06.95).”

Embora a sistemática de adoção de critérios objetivos e imparciais pareça a mais correta em respeito aos princípios da isonomia, da publicidade e da motivação, a situação descrita no acórdão, tal como no acórdão do STF acima citado, não nos parece se referir à hipótese de inviabilidade da concorrência, para a qual são satisfeitos os requisitos de singularidade do serviço e de notória especialização do profissional. Ao revés, o caso descrito parece se adequar à hipótese em que seria necessária a contratação de serviços externos à Administração em função da singularidade do serviço, mas para cuja prestação existiria mais de um profissional qualificado. Entendimento semelhante parece ter o Ministro do Tribunal de Contas da União, Augusto Sherman Cavalcanti, conforme acórdão abaixo:

A contratação de serviços advocatícios por inexigibilidade de licitação sob o argumento da confiança entre o contratante e o contratado carece de amparo legal ou regulamentar. 2. Para a caracterização da situação de inexigibilidade de licitação na contratação de serviços advocatícios, é necessária a comprovação da singularidade do serviço a ser prestado, além da notória especialização, devendo-se demonstrar cabalmente a inviabilidade da competição . 3. Quando os serviços advocatícios contratados se referem a atividades rotineiras de assessoria jurídica, tem-se por afastado o requisito de singularidade necessário para caracterizar a inviabilidade da competição. Acórdão 2/012/2007, Plenário, rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti)

A análise da questão da inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços jurídicos por parte dos municípios mostra que a contratação direta é exceção dentro do sistema que regula as contratações da Administração Pública. Logo, para os serviços jurídicos regulares, que não sejam dotados de nenhum atributo que os tornem, no dizer da lei, singulares, a única alternativa para os municípios parece ser a manutenção de um quadro próprio de advogados, integrado à própria Administração.

Como visto acima, entretanto, a singularidade do serviço é condição necessária, mas não suficiente, para a inexigibilidade da licitação, cujo fundamento é a impossibilidade de competição. Isso porque, ainda que singular o serviço, mas havendo mais de um advogado habilitado a prestá-lo, estarão teoricamente presentes as condições para a competição e, portanto, segue sendo obrigatória a licitação.

Finalmente, em se tratando da situação em que estejam presentes os requisitos de singularidade do serviço e de notória especialização do seu prestador, sendo este último conforme a definição expressa do legislador, tem-se configurada a inviabilidade da competição, o que torna inexigível, portanto, o procedimento licitatório. Neste caso - e somente neste caso - resta à Administração apenas o caminho da contratação direta, mas sempre adstrita e pautada pelos princípios que regem a Administração Pública em geral e a Lei de Licitações, em particular.

5. Bibliografia
Direito Administrativo, Maria Sylvia Zanella
Curso de Direito Constitucional Positivo, José Afonso da Silva
Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Marçal Justen Filho

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 é advogado, economista e mestre em Administração de Empresas pela FGV-SP.

Revista Consultor Jurídico, 20 de abril de 2010, 5h39

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