O crime de ingresso de aparelho celular em estabelecimento prisional passou a ser previsto no artigo 349-A, introduzido pela Lei 12.012, de 6 de agosto de 2009: “Ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico, de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional. Pena — detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.” Tratando-se de um novo tipo penal, é uma novatio legis incriminadora.

Tutela-se à administração pública, principalmente o correto cumprimento de sanção penal (pena ou medida de segurança). Como a execução penal integra a função jurisdicional, protege-se também a administração da Justiça. Pela mídia, já se acompanhava a indignação da sociedade com a facilidade de entrada de objetos aos presos, incompatível com o cumprimento rigoroso da pena privativa da liberdade.

O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. O sujeito passivo é o Estado, titular da administração pública e também da administração da Justiça. O crime foi colocado corretamente no capítulo dos crimes contra a administração da Justiça.

As condutas previstas no tipo abrangem o ingressar (adentrar), promover (coordenar), intermediar (colocar-se entre o preso que irá receber e o remetente), auxiliar (ajudar, incluindo o auxilio material ou moral) ou facilitar (tornar mais fácil a entrada). A conduta de facilitar ou auxiliar já seriam incriminadas pelo artigo 29, na forma de participação, mas o legislador cauteloso, quis punir o agente como autor.

O objeto material é aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar que permita a comunicação com outros presos ou com ambiente externo. Aparelho telefônico é o aparelho celular. O tipo ainda inclui o aparelho de rádio, desde que haja possibilidade de comunicação com outras pessoas. O tipo fala em interpretação analógica, pois permite qualquer outro aparelho semelhante, incluindo o radioamador e a internet.

O tipo ainda prevê o elemento normativo: sem autorização legal. Havendo essa autorização, o fato é atípico.

O agente criminoso deve realizar a conduta visando a entrada em estabelecimento prisional. Realizando uma interpretação extensiva, estabelecimento prisional abrange qualquer estabelecimento que possua preso provisório (CDP) ou definitivo (presídio, colônia agrícola). É exemplo, o agente criminoso “empinar uma pipa” ou “colocar um pombo-correio” com um celular (se o peso deste permitir) e conseguir a entrada do aparelho no presídio.

É falta disciplinar ter o preso em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo (art. 50, VII, da Lei n^o 7.210/84).

Quanto ao elemento subjetivo, tem-se o dolo de ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal em estabelecimento prisional. É atípica a conduta do agente que pensa possuir essa autorização, mas na verdade não a possui.

Consuma-se com a efetiva entrada do aparelho no estabelecimento prisional. Precisando o momento, este ocorre após a revista na entrada (se esta existir). Se o agente criminoso é flagrado na revista, trata-se de tentativa.

Havendo flagrante de posse de celular na revista, não se imporá a prisão em flagrante, se o agente se comprometer a comparecer ao Juizado (art. 69, parágrafo único, da Lei 9.099/95), tratando-se tecnicamente de crime de menor potencial ofensivo. Nesse caso, lavrar-se-á unicamente um termo circunstanciado (TC). Há possibilidade de transação e suspensão condicional do processo para o agente criminoso.

Ressalte-se que a parte geral do Código Penal vem reiteradamente conhecendo intensas alterações, com a inclusão de novos tipos penais.