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Caminhos da partilha

Lei errou ao diferenciar união estável do casamento

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Mesmo com importantes mudanças trazidas pelo Código Civil de 2002, principalmente na área do Direito de Família, a lei falhou ao diferenciar a união estável do casamento civil na hora da partilha de bens. É o que afirmam advogados ouvidos pela revista Consultor Jurídico. Segundo especialistas, o problema está no artigo 1.790, que dá ao companheiro direito sucessório diferente ao do cônjuge. Os direitos do cônjuge na partilha são enumerados no artigo 1.829 do Código.

Pela lei, o cônjuge não precisa dividir a herança com parentes colaterais (tios e sobrinhos). Já o companheiro, sim. O novo Código também alçou o cônjuge à condição de herdeiro necessário, independente do regime do casamento. Isso não aconteceu com o companheiro, que pode ser excluído do testamento e ficar sem a herança. A lei de 2002, no entanto, não foi de todo ruim para aqueles que vivem em união estável. Em alguns casos, na hora de dividir a herança, a companheira pode ter um quinhão a mais, o que não aconteceria se os dois fossem casados.

A diferenciação é tida pelos especialistas como inconstitucional. O advogado de família Cássio Namur explica que a Constituição, em seu artigo 5º, diz que todos são iguais perante a lei. O Código Civil a contraria ao diferenciar os casados daqueles que vivem em união estável. Namur lembra que a Constituição assegura, no seu artigo 226, que a família é a base da sociedade, tendo especial proteção do Estado e, ainda, que é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher, como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. Portanto, de acordo com ele, a Constituição não traz nenhum elemento discriminatório entre as instituições do casamento e da união estável.

“Não há como admitir a discriminação contida no artigo 1.790, já que é incompatível com a Constituição Federal, que equipara as entidades familiares. Na verdade, o Código Civil, ao regular o direito de família, lamentavelmente distanciou-se dos valores constitucionais”, diz o advogado Luiz Guilherme Marinoni, professor da Universidade Federal do Paraná. Para Marioni, a diferenciação diminuiu a proteção constitucional dada às famílias. “A união estável teve o seu significado constitucional simplesmente ignorado pelo artigo 1.790, que trata, em algumas situações, o companheiro como alguém inferior ao cônjuge.”

O advogado Luiz Kignel concorda com os colegas. Ao regulamentar a união estável, o espírito do legislador foi atribuir a este instituto familiar as mesmas garantias do matrimônio civil. Igualaram-se direitos e obrigações entre companheiros, tal qual no casamento civil. Mas, na hora da sucessão, foi feita a diferenciação. “Ora, se durante todo o curso da união estável as regras aplicáveis se igualam ao casamento civil, o evento morte não deveria diferenciá-los.” Kignel conta que já está em estudo uma reforma do código para tirar essa diferenciação. "Tudo depende da pressão da sociedade como um todo para que a tramitação seja rápida”, diz.

Em entrevista à ConJur, a especialista Alessandra Rugai Bastos, também abordou o assunto. De acordo com ela, essa diferenciação gera polêmica desde a vigência do Código e ainda ao há jurisprudência pacificada sobre o tema. “O Código Civil não poderia diferenciar. A discussão já chegou à Justiça. Alega-se a inconstitucionalidade desse dispositivo que faz a diferenciação. É uma das grandes polêmicas do Código Civil.”

Artigo da discórdia
Recentemente, a constitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil foi discutida no Tribunal de Justiça do Paraná. A inconstitucionalidade da norma foi defendida pelo advogado Guilherme Marinoni. Ao analisar o pedido, a 12ª Câmara Cível do tribunal, em votação unânime, acolheu a tese e suscitou incidente de inconstitucionalidade, que deve ser apreciado e julgado pelo Órgão Especial da corte.

O relator na 12ª Câmara Cível, desembargador Costa Barros, destacou que o Código de 2002, quando tratou da sucessão, rebaixou o status do companheiro sobrevivente em relação ao cônjuge, ao diferenciar o regime de sucessão na herança. “Trata-se, pois, de regra supostamente inconstitucional, uma vez que vulnerou os princípios da igualdade e da dignidade. Dito isso, cabe ressaltar que seria vedado a esta Câmara isolada desta corte estadual firmar a inconstitucionalidade do artigo 1.790, III, do Código Civil, em face do princípio da reserva de plenário, previsto no artigo 97 da Constituição Federal”, escreveu. Clique aqui para ler a decisão.

 é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 20 de setembro de 2009, 6h36

Comentários de leitores

9 comentários

BIGAMIA

Maria Lima (Advogado Autônomo)

Interessante notar a antinomia decorrente das colacações de que a união estável e o casamento teriam que ser iguais. A bigamia teria que ser aceita, então?, única forma de conciliar tal "igualdade"?
Fico com as colocaçóes do Sérgio Niemeyer, pois sem uma visão equilibrada dos institutos, apenas criticamos as leis, dissociando-as de seu espírito - ou, de seus destinatários, pra dizer o mínimo.
Maria Lima

O art. 226 da CRFB não equiparou os institutos.

Advogado e Parecerista no Rio de Janeiro. (Advogado Associado a Escritório - Civil)

O artigo 226 da Constituição Federal, ao contrário do posicionamento de alguns ilustres juristas, não elevou a união estável ao mesmo patamar do casamento, tanto é que facilitou sua conversão, estipulando ainda sobre sua gratuidade, prevendo apenas a proteção da entidade familiar, verbis:
Artigo 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 1°. O casamento é civil e gratuita a celebração.
(...)
§ 3°. Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. Sem grifo no original.
Ora, se a Carta Magna previu a facilitação da conversão em casamento, por óbvio não realizou a equalização de ambas entidades familiares. Justamente neste ponto é que reside o equivoco de alguns juristas, as entidades familiares podem se configurar de variados tipos, conforme demonstramos acima a evolução histórica, o que não quer indicar serem da mesma natureza, configurar-se-ão, na verdade espécies do gênero.
Traduz-se numa opção do casal de viver em união estável, já que o ordenamento facilita a celebração do casamento, bastando à exteriorização da vontade, assim, se não o fizeram, não podem requerer a aplicação de regimento legal a qual não se vincularam.
O princípio da vedação do comportamento contraditório (ou princípio da tutela da confiança legítima ou, ainda, nemo potest venire contra factum proprium) se relaciona diretamente à boa-fé objetiva e decorre do valor constitucional da dignidade da pessoa humana.

ERRATA

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

No meu comentário abaixo, onde se lê: "Na verdade, o que a Constituição veda...", leia-se: "Na verdade, o que a Constituição revela..."

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