A constitucionalidade de qualquer intervenção do Direito Penal deve necessariamente passar pela análise do bem-jurídico subjacente à norma incriminadora. E, em se tratando de crimes fiscais, o consenso nunca foi apanágio das discussões acerca do bem-jurídico tutelado.

Desde a publicação da Lei 8.137/90, com a superveniente edição dos artigos 168-A e 337-A do Código Penal, a doutrina tem se esforçado para desvendar qual seria a legitimidade de incriminação da evasão tributária, sem, no entanto, chegar a um denominador comum.

Escudados em argumentos moralistas, axiológicos e políticos, há aqueles que acreditam inexistir fatores concretos que justifiquem a tutela penal dos ilícitos tributários. Para sustentar a imoralidade da incriminação fiscal, Hugo de Brito Machado, embora não seja partidário de uma descriminalização, chega a “chover no molhado” quando ressalta os adjetivos que norteiam a administração pública de terrae brasilis, como a má qualidade dos serviços públicos, o mau exemplo dos governantes e o tratamento tributário injusto a que os contribuintes estão sujeitos. Além disso, assevera, remetendo-se a Gonzalo Rodríguez Mourullo, que no Brasil o ilícito penal fiscal representa “el terror penal para que la gente satisfaga los tributos” — MACHADO, Hugo de Brito. Crimes contra a ordem tributária. São Paulo: Atlas, 2008, p. 201-205.

Há também a secção da doutrina que sustenta a impossibilidade de incriminação a partir da proibição — pela Constituição da República e pelo Pacto de San Jose da Costa Rica — da prisão civil por dívida. Os defensores desta tese acreditam que o tributo constitui uma dívida ordinária, sendo que a cominação de pena seria apenas uma maneira de ofuscar as verdadeiras intenções arrecadatórias — e predatórias — do Estado.

Tanto para um quanto para outros, a inidoneidade da tipificação criminal implicaria a sanção da evasão fiscal apenas na seara administrativa, considerando a conduta ilícita como de natureza civil. Preservar-se-ia, assim, a ultima ratio do Direito Penal, uma vez que a ofensa ao bem jurídico protegido pelos crimes fiscais não teria o condão de produzir lesividade suficiente para a incriminação. Essa postura descriminalizante, em grande parte, é justificada pela concepção de que o bem-jurídico dos crimes fiscais adquire feições meramente patrimoniais, objetivando salvaguardar tão-somente a arrecadação estatal.

Contudo, parte significativa da doutrina tem vociferado no sentido da legitimidade/constitucionalidade dos delitos fiscais, sobretudo em razão das peculiaridades do(s) bem(ns) jurídico(s) protegido(s) pelas respectivas normas penais incriminadoras. Tal tendência doutrinária é resultado de exame detido da abrangência da proteção estatal insculpida no tipo penal incriminador, e advém da constatação de que a norma penal destina-se à salvaguarda de interesses difusos, não-individualizados.

O presente trabalho tem por objetivo justamente contribuir, ainda que brevemente, ao estudo da importância do(s) bem(ns) jurídico(s) tutelado(s) pelos crimes fiscais, a fim de rechaçar os argumentos jurídicos ou (des)moralizantes propensos a coadunar com o ideário da descriminação da evasão de tributos. Pugna-se, assim, pela constitucionalidade da criminalização.

Fique claro, desde já, que a abordagem não se restringe aos ditos “delitos fiscais materiais”, mas também aos crimes fiscais formais, em que se prescinde do elemento defraudador e do resultado, especialmente porque o bem-jurídico a ser analisado em muito se assemelha em todos eles.

Ressalve-se, igualmente, que a análise não objetiva concluir pela constitucionalidade de incriminação de toda e qualquer evasão fiscal, mas tão-somente rebater os argumentos que bradam pela inconstitucionalidade das normas penais encerradas nos tipos já em vigência, notadamente os artigos 1º e 2º da Lei 8.137/90 e artigos 168-A e 337-A do Código Penal. Em razão de suas nuanças e peculiaridades, o crime de descaminho não será objeto deste estudo específico.