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Critério material

Ofensividade funciona como legitimador de ilícito

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A realidade contemporânea deixa cada vez mais à evidência a necessidade de refletir acerca do conteúdo material do ilícito penal, precisamente, a saber, o que pode ou deve ter dignidade de persecução penal. Enfatiza-se o ponto-de-vista do órgão titular da ação penal em vista de nele residir o impulso inicial para qualquer modalidade de discussão acerca da compreensão do ilícito penal, seja por se contentar ou não com a primeira decisão porventura emitida na persecução penal, fazendo criar, dessa forma, alguma jurisprudência.
 
A estrutura constitucional do Ministério Público como titular da ação penal pública, acrescido das variadas possibilidades instrumentais e materiais de evitação do manuseio da ação penal, permite compreender a queda de mais um mito, dentre vários outros, ainda apregoado como vigente nos bancos universitários, qual seja, da obrigatoriedade do exercício da ação penal pública. Contudo, registre-se que esse não é o eixo da discussão no presente ensaio, mas sim uma mera contribuição acerca do limite material extraído da situação de fato considerada apta a legitimar a persecução penal.
 
1 — Modelo de crime como ofensa a bem jurídico
 
Adotando a compreensão de crime somente o fato que resulte “dano ou perigo a bens dotados de dignidade penal”,[1] questão problemática é saber a medida e a necessidade da intervenção jurídico-penal em certos fatos da vida. Daí surgem novos desafios de como tratar a ofensividade não apenas como elemento de garantia, mas também como núcleo (re)legitimante da persecução penal, permitindo uma revisitação ao ilícito-típico.
 
Importante anotar, inicialmente, a necessária distinção entre pecado e crime como a gênese do direito penal moderno, já outrora delineada por Cesare Beccaria no Do Delito e das Penas. Esse apontamento ganha relevo, pois durante tempos o ilícito penal mostrava-se como dimensão do pecado.
 
Não diferente foi a percepção de Ferrajoli distinguindo entre “quia prohibita” e “quia peccata”, o que, segundo referido autor, somente foi possível após a cisão entre Estado e Igreja,[2] malgrado ainda nos tempos atuais perdurar resquício dessa importante conquista secular.
 
Ainda nessa marcha, nos primeiros passos do Estado moderno o direito penal, ainda confuso, pautava-se na noção de direito subjetivo, por meio do qual promovia os princípios da liberdade e da igualdade, propiciando mínimas condições da vida em sociedade. A invocação do direito subjetivo de cada um, frente ao outro, demarcava a fronteira do lícito e do ilícito, de modo que crime seria “a violação do direito subjetivo”.[3]
 
O contributo da noção de crime como violação de direito subjetivo, em determinadas situações (crimes contra a religião e a moral sexual), na verdade, dificultava em muito sua constatação. Mais ainda, a ofensividade não se situa(va) na violação de um direito subjetivo, mas sim no objeto do direito (a vida, a honra, a integridade física, o patrimônio etc.). Surge, assim, um modelo de crime como ofensa a bens jurídicos, cujo marco teórico partiu de Birnbaum, em 1834, tendo o crime como a “lesão ou pôr-em-perigo, atribuível à vontade humana, de um bem a todos garantido igualmente pelo poder do Estado”.[4]

 é promotor de Justiça no Distrito Federal e mestrando em Ciências Criminais na PUC-RS.

Revista Consultor Jurídico, 24 de janeiro de 2009, 6h30

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