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Recurso de ofício

Instituto é incompatível com o Estado Democrático

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O Projeto de Lei 4.206/01, que ora tramita no Senado Federal, pretende realizar uma reforma no sistema de recursos penais. Entre os temas tratados, propõe a abolição do recurso de ofício[1]. Mesmo sem sua eventual aprovação ao final do processo legislativo, o fato de o recurso de ofício existir prescrito no texto legal não significa, por si só, estar em vigência.

A recente reforma processual penal pouco cuidou de recursos. Revogou-se, pela Lei 11.689/08, o antigo artigo 411 do Código de Processo Penal, afastando-se a obrigatoriedade da revisão da decisão de absolvição sumária no procedimento do Júri (inciso II do artigo 574). Restam, contudo, no texto do Código, duas possibilidades de aplicação do recurso de ofício em matéria penal: “da sentença que conceder ‘habeas corpus’ (inciso I do artigo 574) e a da decisão que conceder a reabilitação (artigo 746). O artigo 564, III, “n”, prevê como nulidade, a falta do recurso de ofício, nos casos em que a lei o tenha estabelecido. Há ainda outra modalidade, em lei especial, referente a arquivamento de inquérito policial e sentença absolutória nos crimes contra a economia popular ou a saúde pública (artigo 7º da Lei 1.521/51).

A Súmula 423 do Supremo Tribunal Federal, publicada em 1964, dispondo que “não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ‘ex officio’, que se considera interposto ‘ex lege’”, também serve de argumento de alguns na defesa da manutenção de tais recursos na esfera penal. Porém, além de ter sido editada em outra época, sob a égide de outra Constituição, todos os precedentes que determinaram sua edição tratam exclusivamente de matéria processual cível[2]. Mesmo quem advoga a possibilidade de uma teoria geral processual única admite diferenças estruturais dos sistemas recursais civil e penal. Não obstante, o tema em questão incide também em direito material.

É notória a função do Direito e do processo penal de proteção do cidadão acusado contra a força desmedida do Estado – Leviatã – buscando-se a racionalização do poder de punir como uma das bases do Estado de Direito. Reconhecendo-se essa desproporcionalidade de forças, o constituinte e o legislador ordinário concederam preciosas garantias à parte hipossuficiente. O benefício do in dubio pro reo e a existência de recursos exclusivos da defesa são exemplos de instrumentos espalhados por nosso ordenamento, a consagrar a prevalência do bem jurídico ‘liberdade’ em nosso sistema jurídico e a homenagear a “paridade de armas”.[3]

A doutrina processual penal costuma destacar, em tema de recursos, os princípios da voluntariedade e da disponibilidade. Significa que a interposição de recurso é de livre e espontânea vontade da parte, sendo os recursos “meios voluntários de impugnação de decisões” [4]. Trata-se de uma faculdade atribuída às partes. Obrigar alguém a recorrer – sobretudo alguém que nem sequer é parte processual – afronta este princípio.

O Estado-juiz nem sequer tem interesse de agir para recorrer. No tripé da relação processual penal, o juiz não é parte e não pode ser prejudicado com a decisão. Maurício Zanóide afirma que o interesse na interposição de recurso compete apenas ao sujeito insatisfeito, negando-se qualquer possibilidade figurar o juiz – ‘sujeito desinteressado no resultado do processo’ – na posição ativa (recorrente)[5].

Atribuir ao juiz o papel de acusador, ao recorrer de decisões próprias desfavoráveis ao réu, subverte todo o sistema processual. Talvez o legislador de 1941 tenha confundido o poder de punir com o poder de acusar[6]. O poder de aplicar a pena é dado ao juiz (Estado-juiz), condicionado ao poder de acusar, reservado este ao membro do Ministério Público (Estado-acusador), o querelante ou o assistente da acusação. São poderes distintos e é ilógico atribuí-los simultaneamente a uma única pessoa; sobretudo em um Estado que consagra a prevalência do direito à liberdade[7]. Nesse sentido, vale apontar também o princípio da proibição da reformatio in pejus.

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 é advogado em São Paulo.

Revista Consultor Jurídico, 13 de abril de 2009, 7h19

Comentários de leitores

3 comentários

Demorou

Armando do Prado (Professor)

Tudo que é de ofício cheira a naftalina e, principalmente, a ditadura.

Retificação de nota de rodapé

Otávio Dias de Souza Ferreira (Advogado Autônomo - Criminal)

Como autor do texto, gostaria de acrescentar uma nota de rodapé ao final do 4o parágrafo, que por equívoco, foi apagada da versão enviada para publicação. É a seguinte: "DEPINÉ FILHO, Davi Eduardo. `A soberania dos veredictos e o princípio da motivação das decisões judiciais`. Dissertação de Mestrado. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo. 2008. Ffl. 165"

Retificação de rodapé

Otávio Dias de Souza Ferreira (Advogado Autônomo - Criminal)

Como autor do texto, gostaria de acrescentar uma nota de rodapé que foi excluída por um equívoco do autor do texto enviado para publicação. É a seguinte citação no final do 4o parágrafo: "DEPINÉ FILHO, Davi Eduardo. 'A soberania dos veredictos e o princípio da motivação das decisões judiciais'. Dissertação de Mestrado. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo. 2008. fl. 165"

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