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Direito Comparado

A influência do pensamento de Peter Häberle no STF

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2. No contexto da Constituição de 1988, a atribuição anteriormente dada ao Ministério Público pelo artigo 68, C. Pr. Penal — constituindo modalidade de assistência judiciária — deve reputar-se transferida para a Defensoria Pública: essa, porém, para esse fim, só se pode considerar existente, onde e quando organizada, de direito e de fato, nos moldes do artigo 134 da própria Constituição e da lei complementar por ela ordenada: até que — na União ou em cada Estado considerado —, se implemente essa condição de viabilização da cogitada transferência constitucional de atribuições, o artigo 68, C. Pr. Pen será considerado ainda vigente: é o caso do Estado de São Paulo, como decidiu o plenário no RE 135.328 (RECrim 147.776-8, Rel. Sepúlveda Pertence, Lex-JSTF, 238, p. 390).

Também aqui se identificou uma lacuna no texto constitucional, que, ao outorgar a atribuição de assistência judiciária às defensorias públicas, não ressalvou as situações jurídicas reguladas de maneira diversa no direito pré-constitucional — ausência de cláusula transitória —, especialmente naquelas unidades federadas que ainda não haviam instituído os órgãos próprios de defensoria. Destarte, a justificativa para a manutenção do direito pré-constitucional fez-se com base numa disposição transitória implícita, que autorizava a aplicação do modelo legal pré-constitucional até a completa implementação do novo sistema previsto na Constituição.

Assim, também na citada decisão na ADI 1.289, pareceu legítimo ao tribunal admitir que a regra constitucional continha uma lacuna: a não-regulação das situações excepcionais existentes na fase inicial de implementação do novo modelo constitucional. Não tendo a matéria sido regulada em disposição transitória, parece adequado que o próprio intérprete possa fazê-lo em consonância com o sistema constitucional. E, tal como demonstrado, a aplicação que menos se distancia do sistema formulado pelo constituinte parece ser aquela que admite a composição da lista com procuradores do trabalho que ainda não preenchiam o requisito concernente ao tempo de serviço. Assegurou-se aos órgãos participantes do processo a margem de escolha necessária dentre procuradores com tempo de serviço inferior a 10 anos, na hipótese de inexistência de candidatos que preenchessem o requisito temporal fixado.

Outros exemplos de aplicação do pensamento do possível são encontrados na jurisprudência do STF.

Na Suspensão de Segurança 3.154[22], entendeu-se que, num quadro fático extraordinário, em que as finanças do Estado-membro estejam em colapso, a interpretação da garantia do pagamento em dia da remuneração dos servidores públicos estaduais, segundo um pensamento de possibilidades, enseja a alternativa de prorrogação excepcional e momentânea, por alguns dias, de parte do efetivo pagamento da remuneração. Isso porque a eficácia plena da norma constitucional dependeria de um estado de normalidade das finanças estaduais. Entendeu-se, assim, que, sem desbordar dos parâmetros constitucionais de razoabilidade e proporcionalidade, pode o Estado, sem reduzir o valor específico da remuneração, prorrogar por alguns dias parte do pagamento, ante absoluta impossibilidade financeira.

No Mandado de Segurança 26.690[23], o tribunal mais uma vez se deparou com a ausência de regras de transição destinadas a solucionar situações não abrangidas por novos preceitos constitucionais. No caso, questionava-se a possibilidade de que membro do Ministério Público estadual pudesse participar de concurso público para cargo no Ministério Público Federal, sem preencher o requisito constitucional de três anos de atividade jurídica. Na hipótese, o novo requisito constitucional de três anos de atividade jurídica havia sido implementado pela Emenda Constitucional 45/2004, após a aprovação da candidata no concurso de promotor de Justiça do Ministério Público Estadual. No entanto, quando a mesma candidata pretendeu realizar concurso público para o Ministério Público Federal, já estava vigente o novo requisito constitucional. O tribunal encontrou-se então diante de situação singular, em que um membro do Ministério Público Estadual não poderia, em princípio, participar de certame público para preencher vaga no Ministério Público Federal. A solução encontrada foi interpretar a nova norma constitucional levando em conta a excepcionalidade da situação, ocorrida em momento de transição constitucional, o que requereria a aplicação de um típico pensamento do possível, tal como já feito pelo tribunal no citado julgamento da ADI 1.289. Assim, entendeu o tribunal que, diante da notória contradição fática surgida em momento de transição de regimes jurídicos, e tendo em vista o princípio da isonomia aplicável, na espécie, para igualar a situação dos membros dos Ministérios Públicos Federal e Estadual, submetidos que estão a um mesmo regime constitucional (art. 128 da Constituição), a solução mais consentânea com a ordem constitucional seria a permissão excepcional para que a candidata participasse do concurso mesmo sem preencher o requisito constitucional dos três anos de atividade jurídica.

 é presidente do Supremo Tribunal Federal e do Conselho Nacional de Justiça; professor de Direito Constitucional nos cursos de graduação e pós-graduação da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília-UnB; mestre em Direito pela Universidade de Brasília - UnB (1988); mestre e doutor em Direito pela Universidade de Münster, da República Federal da Alemanha - RFA (1989 e 1990); membro fundador do Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP; membro do Conselho Assessor do “Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional” – Centro de Estudios Políticos y Constitucionales - Madri, Espanha; membro da Academia Brasileira de Letras Jurídicas; e membro da Academia Internacional de Direito e Economia – AIDE.

 é assessor-chefe da Presidência do Supremo Tribunal Federal; mestre em Direito pela Universidade de Brasília; professor do Instituto Brasiliense de Direito Público; membro do Conselho de Direção da Rede Iberoamericana de Assessores Constitucionais; membro da Comissão do Programa REDIR – Rede de Promoção e Defesa de Direitos Fundamentais, do Conselho Nacional de Justiça e editor-chefe do Observatório da Jurisdição Constitucional

Revista Consultor Jurídico, 10 de abril de 2009, 9h07

Comentários de leitores

4 comentários

Singela objeção

RWN (Professor)

3) Outrossim, sobre a instituição do "quinto constitucional" que os articulistas defendem com tanto esmero, a vala é comum. A heterogeneidade pretendida pela Ordem Constitucional vai logo destruída pelo encargo normativo que se atribui àqueles que tenham sido atipicamente eleitos para os Tribunais sob esse sistema: eles perdem a referência de origem porque desde a investidura abandonam de vez a carreira antecedente (Advocacia, Ministério Público) e são “ungidos” com a vitaliciedade própria dos Magistrados, assumindo sem concurso, vicissitude ou provação alguma essa condição diversa de seu histórico profissional.
Ora, para valer o enunciado dos brilhantes articulistas, sobretudo do Ministro Gilmar Mendes, de que a Ordem Constitucional se afina com essa "inter-grupalidade" pretoriana, um valor indispensável nas sociedades plurais (parece evidente, mas em termos), então seria essencial que essas composições fossem estabelecidas por mandatos, ao fim dos quais os tais "Magistrados" dessa composição voltariam para casa a fim de dar sequência aos seus históricos profissionais (dos quais se mantiveram por um tempo afastados, como no caso dos Juristas que exercem a Jurisdição Eleitoral nos TREs e no TSE).
Pois, tal como estabelecida atualmente a instituição do "Quinto Constitucional" entre nós, suas composições não se prestam a realizar o que reclamado pelos articulistas e muito menos para garantir oxigenação alguma nas hostes dos Tribunais brasileiros.
A todos que me leem e aos articulistas, em particular, desejo uma FELIZ PÁSCOA!
Roberto Wanderley Nogueira
http://www.conjur.com.br/2009-abr-10/emenda-stf-invade-competencia-poder-legislativo

Singela objeção

RWN (Professor)

2) Observa-se também que o Ministro Gilmar Mendes é como um espírito irrequieto – haja vista a notável formação de que dispõe - e por isso não comporta no próprio corpo que o aprisiona. Talvez tenha boa intenção e queira mesmo mudar a face da Administração da Justiça no Brasil, mas como a tantos outros, embora menos qualificados do que ele, se acha igualmente garroteado pelo sistema que deseja aprimorar. Ao contrário, vai agravando os quadros como bem demonstram os focos de crise institucional em que vem se envolvendo ultimamente, notadamente em razão do 'espírito de corpo' da Magistratura Nacional.
Nesse espaço, creio que ele imagina que exercitar a retórica e, por isso, “brincar” com a inteligência da cidadania possa causar algum impacto digno de nota que seja capaz de transformar alguma coisa no cenário institucional do Poder Judiciário em nossa República de fachada.
Eu duvido muito que consiga algum resultado positivo, senão pelo contrário. O Supremo tem sido proverbial na arte de “errar por último”. Sobre isto, o texto "Requisição insólita" que redigi e foi publicado no mesmo dia, também nesta Revista Eletrônica (CONJUR, link abaixo).
CONTINUA...

Singela objeção

RWN (Professor)

1) O artigo está academicamente irreprochável. No entanto, pode-se divisar que Peter Häberle é apenas um
"fantasma" na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
Mirando à originalmente bem concebida CENTRAL DO CIDADÃO, estabelecida pela Resolução nº 361/2008, do STF, percebe-se, muito claramente, que o instituto tem um caráter apenas retórico, porque - em última análise - veda a participação do cidadão naquilo que se refira a reclamações, críticas ou denúncias que envolvam Ministros do próprio Tribunal (art. 5º, inc. III) que o brilhante texto, nada obstante, deixou de mencionar expressamente.
Ora bem, de que adianta o direito de reclamar quando reclamar contra quem corporifica a entidade que diz estar disposta a recepcionar a irresignação já não possa ser tomada como uma iniciativa juridicamente válida? É um contrassenso!
CONTINUA...

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