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Ordenamento jurídico

Código Penal, há 60 anos, já previa justificação do aborto

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A violência doméstica, especialmente a sexual, tem se revelado uma constante no cotidiano da vida brasileira, independentemente da classe social dos envolvidos. Exemplo dessa violência foi o estupro sofrido por menina de 9 anos, violada por seu padrasto, que ficou grávida de gêmeos.

Os médicos do Centro Integrado de Saúde Amaury de Medeiros, em Recife, devidamente autorizados pela mãe da menor, realizaram o aborto dos fetos gêmeos fecundados no ato de violência.

O fato ganhou indevida publicidade por obra dos representantes da Igreja Católica, caso contrário teria sido mais um aborto legal, realizado em circunstâncias legitimadas pelo Código Penal.

A menina residia no município de Alagoinha, cujo bispo interferiu para que o aborto não se realizasse. Com a transferência da garota para o Recife, onde seria realizada a operação de cessação da gravidez, foi acionado o arcebispo de Olinda, Dom José Carlos Sobrinho, que passou um dia todo — das 7h da manhã às 22h, tentando convencer a família a desistir do aborto. Aí o fato ganhou notoriedade, para infelicidade da família e da menina.

Pretendia-se ter uma mártir, ganhou-se uma estigmatizada, cujo drama cresceu geometricamente seja pela pressão imposta pelo arcebispo, seja pela publicidade dada a uma tragédia de cunho especialmente particular, revestida de amargor por todos os lados. A divulgação da excomunhão da mãe e da equipe médica motivou ampla divulgação do acontecido. Foi lamentável a violação da intimidade e da vida privada e, fundamentalmente, da dignidade de uma criança merecedora da proteção integral em vista do livre desenvolvimento de sua personalidade.

A excomunhão automática, que desconsidera as circunstâncias concretas e por isso mesmo é automática, foi anunciada com tranquilidade pelo arcebispo como aplicável à mãe, autorizadora do aborto, e a todos os membros da equipe médica que realizou a operação.

Criou-se um clima de comoção com a pena de exclusão dos sacramentos, a meio caminho do inferno eterno. No Brasil e no exterior a imprensa e mesmo integrantes da Igreja manifestaram sua contrariedade ao rigor da posição do alto prelado de Pernambuco.

A reação foi tamanha que depois o próprio Vaticano, por meio do arcebispo Rino Fisichella, presidente da Pontifícia Academia para a vida, criticou não só a forma pública da excomunhão, como ressaltou que, "antes de pensar na excomunhão, era necessário e urgente salvaguardar a vida inocente da menina de 9 anos estuprada pelo padrasto”. Para o arcebispo da cúria vaticana era preciso olhar além da esfera jurídica canônica.

Se o Direito Canônico não apresenta justificativa às hipóteses de aborto em caso de necessidade de salvação da gestante ou na hipótese da gravidez resultar de estupro, reclamando o arcebispo da cúria vaticana que se olhe além da esfera jurídica, o nosso Código Penal de 1940 já previa, há 60 anos, essas causas de justificação do aborto.

Dispõe no artigo 128 do Código Penal que não constitui crime o aborto praticado por médico "se não há outro meio de salvar a vida da gestante" ou "se a gravidez resulta de estupro" e há consentimento do representante da gestante incapaz.

No caso, as duas hipóteses se somam. Uma menina de 9 anos, fisicamente ainda mal formada, carregando no útero dois fetos, corria graves riscos de vida, bem como os fetos, sendo, segundo os médicos, aconselhável a interrupção da gravidez para salvaguarda da gestante.

Poder-se-ia argumentar, como o fazem certos setores da Igreja, que é de exigir o sacrifício da vida da mãe para preservar o feto. Há que se ponderar, contudo, que no sopesamento de bens, a vida da gestante vale mais do que a do bebê em gestação. Se o feto tem vida, vida que se revela a partir da fecundação, no entanto, ainda não se apresentou ao mundo como pessoa reconhecível, como objeto particular de estima no seu modo de ser, no olhar, no sorriso, sem possuir a importância afetiva e social de alguém que é filha, esposa, namorada, amiga, conhecida, tal como sucede com a gestante.

Imolar a gestante em perigo de vida para que morra em favor do feto é desconhecer que restam sem aquela mulher eventuais outros filhos ou o companheiro e a própria sociedade na qual é vista como pessoa digna de sobreviver em benefício dos que lhe são próximos e de todos.

Por outro lado, mesmo o conservador Código Penal de 1940 justificava o aborto em caso de estupro, pois a mulher violada estaria a reviver a brutalidade sofrida ao vislumbrar o bebê a que deveria devotar o sentimento mais belo da maternidade. O milagre doce da vida se transmudaria no horror trágico da violência a ser rememorada a cada sorriso do filho, que traz a marca da cara do estuprador. A lembrança do instante do estupro pode acompanhar os instantes ternos do amamentar.

Submeter uma mulher que já sofreu a violação a viver a angústia desses sentimentos contraditórios numa maternidade em que se misturam amor e ódio, medo e paixão, seria uma impiedade sem nome.

Por isso o Vaticano diz ser preciso ir além da esfera jurídica, da esfera dos cânones, para ir à vida em toda sua riqueza de sentimentos, bons e maus. O Direito não é, contudo, nem pode ser distante da vida. O Direito é drama, pois não existe para figurar abstratamente na lógica e sistemática dos códigos. O Direito pode tentar simplificar o concreto, mas só existe se é eficaz ao ser aplicado à vida com observância de todas as suas contingências e com sensibilidade para todos os seus percalços, em busca do justo.

E não há caso em que mais sofridamente se enfrentem as carências humanas, os vícios, as maldades e a mais firme necessidade de atender aos sentimentos de piedade e de respeito à dignidade da pessoa do que neste, no qual se fez legalmente um aborto justificado.

[Artigo publicado originalmente no jornal O Estado de S.Paulo, deste sábado, 4 de abril]

 

Miguel Reale Júnior é advogado em São Paulo e ex-ministro da Justiça.

Revista Consultor Jurídico, 4 de abril de 2009, 14h01

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