Uma empresa de São Paulo foi autuada pela fiscalização do ICMS porque adquiriu materiais de construção (tintas) de comerciante que estaria em situação fiscal irregular.

Pretende a Fazenda paulista que o adquirente pague o ICMS acrescido de juros e multa porque o fornecedor teria emitido notas fiscais que foram declaradas “inidôneas”. A alegada inidoneidade teria sido apurada num procedimento administrativo, pois o fornecedor encerrou suas atividades, desaparecendo de seu endereço em data anterior à emissão das notas tidas como “frias”. Sustentou o Fisco que o adquirente é sempre “solidário” com o fornecedor, quando o imposto não é recolhido.

Do histórico do auto de infração constou que a empresa que comprou as tintas:

“...transportou, recebeu e estocou em .....(data).... mercadorias no valor de R$ .... desacompanhadas da documentação fiscal, acobertadas por notas fiscais inábeis, emitidas por firma declarada inidônea e que não atendem às condições previstas no item 4 do § 1º do artigo 59, combinado com o artigo 184, inciso I, do RICMS/00...”

Além disso, constam observação afirmando que “A situação... descrita poderá ser comunicada ao Ministério Público para as providências penais nos termos da legislação vigente.”

A empresa defendeu-se, por entender que não é responsável por imposto não recolhido por seu fornecedor, especialmente quanto se trata de material que não gerou qualquer crédito, além de sujeito ao regime de substitição tributária.

Sustentou ainda que quando da aquisição consultou o “Sintegra”, um meio de consulta eletrônica onde o fornecedor constava como regular perante o Fisco e que o fornecedor consta até hoje como empresa “ativa” no CNPJ da Receita Federal.

Estamos, ao que parece, com mais um dos incontáveis abusos do Fisco, que pretende transferir para o contribuinte responsabilidade que a este não cabe. Como é curial, não pode uma empresa fiscalizar outra e se alguém tem inscrição no Estado, presume-se que ela tenha sido concedida com as devidas cautelas. A inscrição, como se sabe, é concedida somente após minuciosas e criteriosas verificações, onde funcionários fazendários verificam tudo o que é necessário para prevenir atos ilícitos. Deve o Fisco, ainda, fiscalizar tais contribuintes.

Por outro lado, o Tribunal de Justiça de São Paulo na Apelação Civel 175.883-2/9 decidiu que não se pode cobrar do adquirente o imposto que não tenha sido pago pelo vendedor, se a "inidoneidade" dos documentos por este emitidos não tenha sido divulgada mediante publicação no Diário Oficial.

Concluiu o Tribunal de Justiça que “...cabe ao Fisco cobrar da vendedora o imposto que for devido. Ante a ausência de publicação da declaração de inidoneidade da vendedora, não há que se penalizar...” o adquirente da mercadoria que agiu de boa fé.

De igual forma decidiu o Superior Tribunal de Justiça (2ª Turma, Agravo Regimental 173.817-RJ): o crédito do ICMS não depende de prova de que o fornecedor tenha pago o tributo, mas apenas de que estava regularmente inscrito na repartição e de que o negócio tenha sido realizado.

Decisão similar está na RJTJESP 124/40, destacando antiga lição de Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, pág. 64) que ensina:

“A publicidade é a divulgação oficial do ato para conhecimento público e início de seus efeitos externos. Daí por que as leis, atos e contratos administrativos, que produzem conseqüências jurídicas fora dos órgãos que os emitem, exigem publicidade para adquirirem validade universal, isto é, perante partes e terceiros.”

Aliás, o Superior Tribunal de Justiça, examinando questão do pagamento do ICMS na comercialização de gado, negou recurso interposto pela Fazenda do estado de São Paulo, afirmando que:

“Constatado...que o vendedor agiu de boa fé e que a empresa compradora encontrava-se regularmente inscrita na data das operações de compra e venda, não pode o vendedor ser responsabilizado pelo recolhimento do tributo.” (REsp 89.364, DJU 24/06/2003). Vê-se, portanto, que a responsabilidade do comprador ou do vendedor pelo tributo que a outra parte não pagou só pode ocorrer se ficar demonstrada a existência de conluio ou má fé.