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Defesa técnica

Súmula Vinculante 5 do Supremo gerou efeitos antidemocráticos

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No dia 7 de maio de 2008, o plenário do Supremo Tribunal Federal aprovou por unanimidade a sua quinta Súmula Vinculante, estabelecendo que é dispensável a defesa técnica por advogado em Processo Administrativo Disciplinar.

A redação da indigitada súmula — que está em sentido diametralmente oposto ao verbete expresso da Súmula 343 do Superior Tribunal de Justiça — é a seguinte: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”.

Em que pese a decisão do Supremo Tribunal Federal ter posto fim à discussão jurídica há muito travada, não podemos nos furtar em fazer uma breve análise crítica do entendimento sumulado, atentos especialmente aos comandos constitucionais inscritos nos artigos 5º, LV e 133 da Carta Maior.

Isso porque a nossa Constituição Federal foi explícita ao prever o contraditório e a ampla defesa - com todos meios a ela inerentes - como garantia individual e coletiva inderrogável também nos processos administrativos, além de arvorar o advogado como peça indispensável à administração da justiça.

Não discordamos da doutrina da ministra Ellen Gracie, cuja parte do voto deu redação à ementa do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 207.197, ao afirmar que “A extensão da garantia constitucional do contraditório (artigo 5º, LV) aos procedimentos administrativos não tem o significado de subordinar a estes toda a normatividade referente aos feitos judiciais, onde é indispensável a atuação do advogado”

Vale ressaltar, entretanto, que o PAD tem por objeto a apuração de ilícitos funcionais e, quando for o acaso, a aplicação da respectiva sanção administrativa. A penalidade aplicada muitas vezes ocasiona resultados extremamente gravosos ao servidor, próximos às sanções de natureza penal não restritivas de liberdade.

No Estatuto dos Servidores Públicos Federais, Lei 8.112/1990, a indisponibilidade de bens do servidor (artigo136), a sua impossibilidade de retornar ao serviço público (artigo 137, parágrafo único) e a cassação de aposentadoria (artigo 127, IV), são exemplos das graves conseqüências que podem advir de um Processo Administrativo Disciplinar.

Em virtude dessa peculiaridade que o diferencia dos demais procedimentos, o saudoso professor Hely Lopes Meirelles já falava de uma “tendência da jurisdicionalização do poder disciplinar, que impõe condutas formais e obrigatórias para garantia dos acusados contra arbítrios da Administração”. [Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32ª Edição. Malheiros]

Se por um lado concordamos que não se pode transpor toda a normatividade referente aos feitos judiciais aos processos administrativos, por outro entendemos que as regras inerentes ao princípio do devido processo legal devem ser amplamente aplicadas àqueles processos de índole “restritivo-sancionatório”, vez que as sanções administrativas estão cada vez mais gravem, possuindo, ademais, aspectos imunes ao controle judicial.

Isto porque o mérito da decisão administrativa — salvo em ocasiões muito particulares que não cabe explanação neste pequeno ensaio — é insindicável pelo Poder judiciário, em razão da separação dos poderes. Mesmo que modernamente se entenda que o número de elementos do ato administrativo passíveis de controle de legalidade tenha se ampliado, ainda permanece um núcleo irreparável pela função jurisdicional, o que impõe uma apreciação na esfera administrativa cada vez mais zelosa.

Nesse sentido a voz sempre respeitada do professor Celso Antônio Bandeira de Mello, arrolando os objetivos dos processos administrativos, leciona que “o procedimento ou processo administrativo revela-se de grande utilidade para complementar a garantia de defesa jurisdicional, porquanto, em seu curso, aspectos de conveniência e oportunidade passíveis de serem levantados pelos interessados podem conduzir a Administração a comportamentos diversos dos que tomaria, em proveito do bom andamento da coisa pública e de quem os exibiu em seu interesse. Ora, tais aspectos não poderiam ser objeto de apreciação na via jurisdicional, que irá topar com o ato sem poder levar em conta senão a dimensão da legalidade. Aliás, Carlos Ari Sundfeld mostra que centrar o estudo da atividade administrativa apenas no ato administrativo, com prescindência de atenção ao procedimento, tem o inconveniente de deixar encoberta a tramitação seqüencial, e, portanto, a existência de um instrumental apto a abortar efeitos lesivos — o que é melhor do que simplesmente remediá-los.” [Mello, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25ª Edição. Malheiros ]

Portanto, a participação obrigatória do advogado nos Processos disciplinares preveniria a ocorrência de nulidades no âmbito administrativo, festejando, entre outros, o princípio da economicidade, uma vez que evitaria ações judiciais para anulação de tais procedimentos.

Entendemos que a decisão do STF se fundamentou exclusivamente no princípio da segurança jurídica. Na linha do legítimo entendimento expresso pelo competente Advogado Geral da União, José Antônio Dias Toffoli, a manter-se o entendimento dado pelo STJ à questão, a obrigatoriedade da presença do advogado em PAD daria ensejo à demandas em que servidores, além de sua reintegração ao cargo, poderiam reclamar salários atrasados de todo o período em que dele estiveram ausentes.

Esse argumento, “concessa máxima vênia”, é destituído de substrato jurídico, olvidando-se, inclusive, da regra imperativa proclamada pela Constituição Federal, que assegura a apreciação do Poder Judiciário às lesões ou ameaças a direitos.

Por essa razão, emerge neste caso particular uma das mais contundentes críticas que se faz às Súmulas Vinculantes, qual seja, a de que elas obliteram a função precípua dos juízes de dizerem o direito caso a caso, compondo os conflitos de interesse na exata medida de suas realidades.

Em nossa vida profissional constatamos que não raro a Administração Pública comete equívocos de interpretação e aplicação das leis, como podemos citar a conduta corriqueira e pacífica no âmbito da Administração Pública Federal em impedir-se a participação dos advogados na oitiva dos acusados em processos disciplinares, acreditando achar amparo na norma inscrita no artigo 159, §1º, do Estatuto dos Servidores Públicos Federais.

A presença do defensor tecnicamente habilitado no acompanhamento dos feitos administrativos muitas vezes consegue demover o Administrador em aplicar interpretações equivocadas do ordenamento jurídico, fazendo valer as prerrogativas constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Além dos direitos fundamentais individuais garantirem, o artigo 41 §1º, II da CF assegura o efetivo contraditório ao servidor público estável, prescrevendo que este somente perderá o cargo “mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa”.

A estabilidade e essas tantas prerrogativas conferidas aos ocupantes de cargo público são privilégios atribuídos em favor da própria sociedade, pois protegem o exercício da função pública de ingerências políticas momentâneas, que podem, eventualmente, interferir na apenação do funcionário.

A regra é que o princípio da indispensabilidade do advogado seja atendido, só podendo ser mitigada em procedimentos especiais e que não aniquilem princípios tão caros ao Estado Democrático de Direito, como o do efetivo direito de defesa.

Faz-se necessário, ainda, que a exceção a este comando normativo seja legitimada por efeitos materiais benéficos que dela possam decorrer, como ocorre nos casos da possibilidade do próprio coagido impetrar “habeas corpus”, e na facilitação do acesso aos Juizados Especiais e na Justiça Trabalhista até um certo limite.

Nem se alegue que a obrigatoriedade de ser acompanhado por causídico acarretaria ônus excessivo ao servidor processado, mesmo porque, às pessoas que comprovem insuficiência de recursos financeiros, o Estado prestará assistência jurídica através das — bem-vindas — Defensorias Públicas. (artigo 5º LXXIV e 134 da CF).

Em razão de sua envergadura constitucional, a norma do artigo 133 da Carta Política tem aplicabilidade imediata, descabendo interpretações que retirem por completo a sua normatividade. Quanto aos seus efeitos jurídicos, por mais que se entenda como sendo de eficácia contida, ou restringível, a sua normatividade já foi regulamentada pelo artigo 68 Lei Federal 8.906/1994, gravado nos seguintes termos: “Art. 68. No seu ministério privado o advogado presta serviço público, com os juízes e os membros do Ministério Público, elemento indispensável à administração da justiça.”.

Talvez por isso, segundo o professor José Afonso da Silva, “A Advocacia não é apenas uma profissão, é também um múnus e “árdua fatiga posta a serviço da Justiça” (Couture), como servidor ou auxiliar da Justiça. É um dos elementos da administração democrática da Justiça. Por isso, sempre mereceu o ódio e a ameaça dos poderosos.” [SILVA, José Afonso da. Comentário Textual à Constituição. 4ª Edição. Malheiros.]

Dessa forma, o comando que diz “o advogado é indispensável à administração da justiça” deve ser interpretada de forma a entender que o causídico serve como um fiscal da lei, prevenindo aplicação desvirtuada das regras jurídicas nos casos concretos.

Além da importância da OAB como instituição, o advogado em seu ministério particular exerce um serviço público, como bem assevera a Lei Federal supracitada, atendendo não só aos anseios de seu cliente no particular, mas também ajudando a consolidar a democracia no país.

Certamente a súmula em debate não reduzirá as milhares demandas jurídicas que aportam diariamente no Judiciário. Se por um lado, em um primeiro momento, ela pode constranger o ingresso ao judiciário para pleitear a nulidade fundada na simples ausência de defesa técnica por advogado, por outro, a falta desses profissionais qualificados acarretará uma enxurrada de pedidos de Segurança fundados em procedimentos viciados, que poderia ser impedida pela participação dos causídicos.

Acreditamos que a constante tensão existente entre a Administração e os Administrados — aparados pela defesa técnica do advogado — seja salutar, na medida em que esses debates feitos de maneira dialética acarretam mudanças positivas na doutrina e na jurisprudência administrativa.

É essa tensão, natural e amplamente construtiva, que se espera acontecer em uma República que se constituiu em Estado Democrático de Direito, firmando, cada vez mais, o tão sonhado modelo participativo. E não é a pretexto de diminuir as demandas judiciais que se pode sufocar a consagração de direitos individuais e coletivos triunfados após séculos e séculos de debates democráticos.

 é advogado da Dal Pozzo Advogados, pós-graduado em Direito Administrativo e professor assistente em Direito Administrativo na PUC-SP.

Revista Consultor Jurídico, 15 de julho de 2008, 0h00

Comentários de leitores

9 comentários

CRITICAS A DESNECESSIDADE DE ADVOGADO NO PROCED...

fr.bezerra (Bacharel)

CRITICAS A DESNECESSIDADE DE ADVOGADO NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. SE HÁ ENTENDIMENTO DE QUE NÃO PRECISA DE ADVOGADO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR, LOGO, NÃO PRECISA O ACUSADO DE ADVOGADO TAMBÉM PARA INTERPOR MANDADO DE SEGURANÇA, POIS ESTÁ ELE POTENCIALMENTE SUJEITO A ABUSO DE PODER EM UMA EVENTUAL SENTENÇA DRACONIANA ENVOLVIDA COM AMIGOS DA CORTE E COORPORATIVISMO. “Portanto, nada há que obrigue a representação do acusado por advogado no processo administrativo. Também não há disposição de lei que impeça a defesa por advogados. Por conta de tal fato, atualmente se verificam três possibilidades: o acusado formulando ele próprio sua defesa; o acusado sendo defendido por um defensor técnico e finalmente o acusado sendo defendido por um advogado. (Rubens Approbato Machado, Presidente do Instituto dos Advogados de São Paulo)” Acessado em:http://jusvi.com/artigos/35097 Se no procedimento administrativo há várias correntes que não precisa de advogado, então, logicamente para impetrar mandado de segurança, o acusado também não precisa de advogado, ainda mais se é ele Bacharel em direito e aprovado em exame da OAB/SP e ainda funcionário público do Judiciário. E mais além, a maioria dos advogados não querem pegar causa envolvendo funcionário e Juiz. Com medo de seus processos ficarem de molho. Foi opinado pela demissão a bem de serviço publico por causa de um único atestado Médico supostamente falso apresentado em dezembro de 2007. Em mandado de segurança a corte indeferiu porque fez em causa própria, que injustiça!...ai!!! ...ai!!!

Belíssimo artigo. Realmente, quando da publicaç...

Marbrit_Sanfran (Estudante de Direito)

Belíssimo artigo. Realmente, quando da publicação de tal Súmula, causou-me certa estranheza no que respeita as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, posto que tais garantias nem sempre são do conhecimento dos servidores públicos. E, embora em comentários anteriores, tenha me posicionado contra certa reserva de mercado para os advogados, nesse ponto, tenho que admitir que não se trata de nicho específico, mas de conditio sine qua non para que seja respeitado o devido processo legal, que se espaira por todos os poderes e por todos os ambientes em que esteja se discutindo o direito. Por fim, após felicitações ao nobre articulista, gostaria apenas de lembrá-lo que, salvo pelos belos ensinamentos transmitidos a partir de suas sumas obras jurídicas, Hely Lopes Meirelles nunca lecionou, o que, sob olhar técnico, não lhe cabe o título de professor.

nao sou formado em direito mas entendo que se q...

CURIOSO DO DIREITO (Praça do Exército)

nao sou formado em direito mas entendo que se quando afirma-se que eh dispensável a defesa técnica por advogado em Processo Administrativo Disciplinar, entendo que nao eh proibido, e sim dispensavel, agora temos que analisar caso a caso.Agora eh logico que se a penalidade a ser aplicada, por exemplo culminar em perda do cargo, indisponibilidade dos bens, cassacao da aposentadoria, ai sim ela nao sera dispensavel, pelo contrario ela sera indispensavel, concordam?

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