É de se lamentar não possuirmos, aqui no Brasil, lei definindo, de maneira mais clara e específica, como regra, a responsabilidade solidária do tomador de serviços, nos casos em que se dá o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte das empresas prestadoras de serviço. As legislações argentina e uruguaia, nesse particular, são belos exemplos que bem poderíamos seguir.

Pela conhecida Súmula 331, por meio da qual o Tribunal Superior do Trabalho procurou preencher nossa, digamos assim, insuficiência legislativa, ficou estabelecido, em seus incisos III e IV, que:

“III — Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade — meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV — O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei 8.666, de 21.06.1993)”.

Abro aqui parênteses para esclarecer que a preocupação de momento não é com as empresas de trabalho temporário, nem com a distinção entre atividade — meio e atividade — fim, distinção essa que entendo superficial ou insuficiente para o fim pretendido com sua utilização, mas sim a de estabelecer se é mesmo de se cuidar de responsabilidade subsidiária, ou se o correto seria falar em responsabilidade solidária nos casos em que, pela referida súmula, considera-se como subsidiária a responsabilidade.

Embora existam os que, como sabemos, entendem que o caso é mesmo de responsabilidade subsidiária, como também há os que defendem a inexistência de qualquer responsabilidade na espécie, quer solidária, quer subsidiária, há a voz daqueles que afirmam que a responsabilidade solidária é a que deveria — e deve — ser a de observar-se. A voz dessas últimas pessoas, pela força e pelo tom de seus argumentos, impõem-se aos nossos ouvidos.

Impondo-se tanto mais quanto maior a sensibilidade que tivermos para ouvir as necessidades e as dificuldades por que passam os trabalhadores que, tendo prestado seus serviços, como empregados de uma empresa prestadora de serviços, em prol da empresa tomadora, dispensados por aquela sem receber o que lhes é devido, após os trâmites de um processo judicial, tendo reconhecido os seus direitos, têm ainda que procurar receber da ex-empregadora, normalmente desaparecida, parecendo ter atravessado o Triângulo das Bermudas, ingressando em outra esfera, para só então, voltar-se contra a tomadora de serviços, visando que esta lhe pague o seu crédito.

Com esforço e argumentos consistentes, se sustenta, para mencionar apenas e ligeiramente, algumas dessas ponderações, de que a responsabilidade deve ser solidária, na espécie, pelo fato de que duas empresas — a prestadora e a tomadora — beneficiaram igualmente do mourejar do credor — trabalhador. O que as faz responsáveis, na mesma medida, pelos prejuízos por este experimentados, servindo, para fundamentar referido modo de ver, a natureza das normas protetoras do Direito do Trabalho, os riscos que assume a empresa tomadora ao optar por concertar com outra empresa a execução de serviços, ao invés de executá-los ela própria.

Riscos a que também teria sido exposto o trabalhador, configurada a falta de idoneidade econômica da empresa prestadora. Cabe lembrar, ainda, o entendimento de que a responsabilidade solidária do tomador se fundamenta na responsabilidade por ato de terceiro, já que a empresa prestadora seria um preposto do tomador, e ainda uma possível aplicação, por analogia, do quanto disposto no artigo 455, da CLT.

São normalmente referidos, para embasar aludidos raciocínios, os artigos 187, 927, 932, III e 942, do Código Civil e 8°, 9° e 455, do Diploma Consolidado.

Está claro que, se se procura tantas justificativas para a responsabilidade solidária, na hipótese em exame, é porque se vê, ou melhor, se sente, que a subsidiária não basta, nem atende aos anseios de justiça, e, como sabemos, a função do operador do direito é justamente essa: a de procurar a solução mais justa, atento aos sentimentos de justiça da sociedade em que vive. Não me parece que tais sentimentos restem satisfeitos, quando um trabalhador fica sem receber o que lhe é devido por um largo período, o qual acaba por ser maior ainda, por conta de um posicionamento jurídico, quando outro posicionamento também jurídico e até, permissa vênia, com mais consistência que o primeiro, poderia levá-lo a ter satisfeito seu crédito em menor espaço de tempo.