Em novo julgamento envolvendo pedido de exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins e do PIS a 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região deu provimento à apelação interposta por empresa do ramo de supermercado, situada em Uberlândia (MG), sendo relator o desembargador Federal Leomar Barros Amorim De Sousa.¹

No mesmo sentido aquela Turma do TRF-1 julgou que o ISS também não deve compor a base de cálculo da Cofins e do PIS. “O mesmo raciocínio aplicado à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, também, é cabível para excluir o ISS da base de cálculo destes dois tributos, pois referido imposto estadual corresponde a despesa do sujeito passivo das contribuições sociais previstas no artigo 195, I, CF e, em hipótese alguma, receita; entendimento que alcança também o PIS, pleito que é, por legislação, idêntico à Cofins.” ² Assim como ocorre com o ICMS, o ISS não será apropriado como receita, pois é pertencente ao ente tributante credor, as prefeituras municipais. O princípio é o mesmo, ou seja, ninguém fatura ou comercializa tributo.

É bem de se ver que, no mesmo julgado, a desembargadora Federal relatora foi além: “Quanto à exclusão das demais receitas financeiras não inerentes à atividade da empresa, o entendimento majoritário, que vem se delineando na 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, é no sentido de que ampliar o conceito de faturamento, a fim de englobar todas as receitas auferidas pela pessoa jurídica, inclusive as receitas financeiras, afronta o artigo 110, do CTN, o que veda à lei ordinária tributária, redefinir conceitos.”

Essas decisões vêm ocorrendo porque, no RE 240.785-2/MG, da relatoria do ministro Marco Aurélio, em fase de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, já existe maioria formada de votos (seis) quanto a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, julgamento ainda pendente por força de pedido de vista do ministro Gilmar Mendes, há mais de um ano. E que vista demorada!

Seria bom voltarmos no tempo para mostrar como a Cofins tem gerado grandes batalhas judiciais — desde sua criação — uma vez que a citada contribuição veio substituir (mudança de nome, etc.. ) o Finsocial.

O “extinto” Finsocial, criado pelo Decreto-lei 1.940/82, com a alíquota de 0,5% sobre o faturamento das empresas. A alíquota foi majorada ao longo do tempo:

a) 0,5% de julho de 1982 até agosto de 1989;

b) 1,0% de setembro de 1989 a fevereiro de 1990;

c) 1,2% de março de 1990 a fevereiro de 1991;

d) 2,0% de março de 1991 a março de 1992.

Já no seu nascimento o Finsocial foi objeto de discussão judicial, com o STF decidindo pela inconstitucionalidade de sua cobrança no período de julho a dezembro de 1982 (princípio da anterioridade).

Milhares de ações de repetição de indébito ajuizadas. Vieram os precatórios e, com o congelamento de seu valor e inflação altíssima, as várias atualizações de valores.... Os aumentos da alíquota foram julgados pelo STF como inconstitucionais, por não obedeceram ao requisito contido no artigo 154, inciso “I” da CF/88 que exige Lei Complementar para tais majorações. As Leis 7.689/88; 7.787/89; 7.838/89; 7.894/89 e 8.147/90 são Leis Ordinárias, impróprias, portanto, para legalizar os referidos aumentos de alíquotas. Foi nesse sentido a decisão do STF. ³

Mais ações de repetição de indébito e/ou compensações, com larga discussão sobre inclusão de expurgos inflacionários, etc... Vale lembrar que a contribuição ao Finsocial foi criada numa emergência e com a finalidade de socorrer a população com a seca do nordeste e as enchentes no sul/sudeste. A seca do nordeste continua a mesma. E as chuvas? Basta ligar a TV aberta à tarde e ver o que acontece na cidade de São Paulo em apenas meia hora com chuva. E 25 anos se passaram e nem Finsocial e tão pouco a Cofins solucionaram tais problemas: Só aumentaram a arrecadação tributária. E como!

Imediatamente a decisão do STF que liquidou com os aumentos de alíquota do ex-Finsocial, o governo da época apressou-se em promover a aprovação pelo Congresso Nacional a Lei Complementar de 70/91, cujos efeitos vigoraram a partir de abril de 1992, com a alíquota de 2% sobre o faturamento das empresas.

Mais tarde a alíquota foi alterada para 3%, por meio da Lei 9.718 de 27 de novembro de 1998, quando a Cofins passou a ter por base de cálculo a receita bruta das empresas, em flagrante afronta à CF/88. ⁴ Mais uma vez houve uma derrama de ações judiciais questionando o alargamento de cálculo, culminado com a decisão do STF favorável aos contribuintes. Como decorrência está em andamento o projeto de súmula vinculante:

Enunciado: “É inconstitucional o parágrafo 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, que ampliou o conceito de receita bruta, a qual deve ser entendida como a proveniente das vendas de mercadorias e da prestação de serviços de qualquer natureza, ou seja, soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais.” ⁵.