A única coisa que se pode prever hoje no mundo jurídico é a sua imprevisibilidade. No último dia do XI Congresso Internacional da Associação Brasileira de Direito Tributário (Abradt), que aconteceu de 22 a 24 de agosto em Belo Horizonte, a insegurança jurídica e a falta de previsibilidade das decisões dos tribunais foram debatidas por alguns dos participantes.

“O Direito é aquilo que os tribunais dizem que é”, afirma o ministro Luiz Fux, do Superior Tribunal de Justiça. O problema disso tudo é que o tribunal não diz sempre a mesma coisa sobre determinado assunto.

Também ministro do STJ, José Delgado reconhece que, no próprio tribunal superior, a quem caberia uniformizar entendimentos, impera a contrariedade. Segundo ele, em uma breve pesquisa, encontrou 34 decisões conflitantes na corte. “Em alguns casos, há cinco decisões diferentes sobre o mesmo assunto. Basta colocar um não na decisão e tudo muda de figura.”

O impacto dessa imprevisibilidade de decisões, para Delgado, é enorme. Ele acredita que, se a imprevisibilidade fosse menos previsível no Brasil, o PIB poderia ser 13% maior e haveria 25% mais empregos. “O Judiciário deveria cumprir sua missão de instaurar a paz, e não criar a desordem e ser um empecilho para o desenvolvimento econômico.”

O ministro reconhece que as idas-e-vindas do tribunal do qual faz parte causa constrangimentos para os advogados, que não têm nem sequer como prever aos seus clientes como a Justiça deve decidir em determinados casos. “O advogado tinha de colocar uma cláusula nos contratos com seus clientes que dissesse que a decisão depende do humor dos ministros no dia do julgamento”, brinca.

Carnaval das leis

Ainda que seja o Judiciário o responsável por interpretar as leis, a função de fazê-las é do Legislativo. Os julgadores não podem ficar abertos para decidir como bem entendem. “É preciso alguma regra, ainda que não seja perfeita, mas ela tem de existir”, afirma Humberto Bergmann Ávida, professor de Direito Tributário. “Casuísmo é ruim. Gera instabilidade que leva à injustiça.”

Essa regra, segundo Ávida, tem de refletir a maioria dos casos, e não se orientar pela exceção. “Idéia de comunidade pressupõe harmonia entre uniformidade e diversidade.”

O especialista aponta como exemplo da confusão da regra que reflete a exceção o caso do ISS. A discussão é se o imposto tem de ser recolhido na cidade onde fica o estabelecimento do prestador de serviço ou na cidade onde o serviço é prestado. A lei diz que é no estabelecimento do prestador, com algumas exceções, mas o Judiciário já entendeu que tem de ser onde o serviço é prestado. “O Judiciário inverteu a ordem e colocou a exceção como regra. Criou mais injustiças do que Justiças.”

A necessidade de tornar as suas decisões previsíveis, no entanto, não pode fazer com que fiquem engessadas. “A certeza jurídica não pode ser levada ao campo do absolutismo”, acredita o ministro José Delgado. “O único compromisso do Direito é com a vontade da cidadania. O juiz tem de vestir a toga de acordo com a cor que a sociedade quer.” Qual é essa cor?