A chamada Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/90[1]) trazia em seu bojo duas disposições de caráter processual/penal (uma delas relacionada com a própria execução da pena), que não se compatibilizavam com a Constituição Federal: a proibição da liberdade provisória e a obrigatoriedade do cumprimento da pena no regime integralmente fechado (artigo 2º, II e seu parágrafo 1º, com a redação anterior).

As duas disposições eram inconstitucionais, não somente porque feriam expressamente dispositivos constitucionais, mas porque maculavam o princípio da proporcionalidade.

Em primeiro lugar, observa-se que o artigo 5º., XLIII da Constituição Federal, ao tratar dos crimes hediondos, impede, apenas e tão-somente, a fiança, a graça e a anistia, não se referindo à liberdade provisória. Logo, lei infraconstitucional não poderia ir além, arvorando-se ao constituinte originário, proibindo também a possibilidade da liberdade provisória. De mais a mais, no Processo Penal a regra é a liberdade, admitindo-se excepcionalmente a prisão provisória em casos de extrema e comprovada urgência e necessidade (daí também a mácula ao princípio da proporcionalidade, implícito na Constituição). Por outro lado, nota-se que o mesmo dispositivo constitucional equipara, em termos de gravidade, os crimes hediondos, a tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e o terrorismo, concluindo-se que estes delitos, do ponto de vista constitucional, devem ser tratados com a mesma severidade, inclusive sob o aspecto processual. Ora, se assim o é, atentemos que a Lei 9.455/97, que tratou do crime de tortura e é posterior à lei dos crimes hediondos, não proibiu a liberdade provisória, mas, tão-somente, a fiança, a graça e a anistia (artigo 1º., § 6º.), obedecendo-se aos ditames constitucionais.

Neste sentido duas decisões do Tribunal Regional Federal da 1ª. e 2ª. Regiões:

“TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª. REGIÃO - RELATOR: DESEMBARGADORA FEDERAL LILIANE RORIZ – EMENTA: - TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. LIBERDADE PROVISÓRIA. LEI Nº 8.072/90. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. APLICAÇÃO DA LEI PENAL. 1. A manutenção da prisão em flagrante só se justifica quando presentes os requisitos ensejadores da prisão preventiva, nos moldes do disposto no artigo 310, parágrafo único do CPP. Nos termos do que determina o parágrafo único do artigo 310 do CPP, verificando o magistrado a ausência de qualquer das hipóteses autorizadoras da prisão preventiva, prevista no artigo 312 do CPP, deverá conceder a liberdade provisória. 2. O fato do tráfico internacional de entorpecentes se tratar de crime hediondo, por si só, não basta para impedir a liberdade provisória, sendo essencial que haja uma motivação para a preventiva. Precedente do STJ. 3. Ausentes os fundamentos da prisão preventiva, visto que, pela documentação juntada aos autos, observa-se que a ré – servidora pública municipal de Caxambu há cerca de 25 anos - goza de um bom conceito junto à sociedade daquela cidade, participando ativamente de atividades de cunho social, além de cursos de atualização diversos, tendo também comprovado seu endereço residencial fixo. 4. A prisão preventiva se baseou na necessidade de assegurar a aplicação da lei penal e como garantia da ordem pública, não persistindo a motivação apontada para a prisão preventiva , pois nada indica que continuará a delinqüir ou que se furtará à aplicação da lei penal. 6. Remanescendo apenas a vedação contida na Lei de Crimes Hediondos e não sendo esta suficiente para impedir a liberdade provisória da paciente, cabe sua liberação. 7. Ordem concedida.” Vejamos um trecho do voto: (...) É cediço que a manutenção da prisão em flagrante só se justifica quando presentes os requisitos ensejadores da prisão preventiva, nos moldes do disposto no artigo 310, parágrafo único do CPP. Assim, nos termos do que determina o parágrafo único do artigo 310 do CPP, verificando o magistrado a ausência de qualquer das hipóteses autorizadoras da prisão preventiva, prevista no artigo 312 do CPP, deverá conceder a liberdade provisória. Tendo em vista o tipo penal em tela, o inciso II, do artigo 2º da Lei nº 8.072/90 assim dispõe:“Artigo 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: II – fiança e liberdade provisória.” O douto MPF opinou pela denegação da segurança: “Ademais, o tráfico ilícito de entorpecentes é classificado como crime equiparado a hediondo, status que veda aos detidos por sua prática a concessão de liberdade provisória, conforme previsto no inciso II, do artigo 2º, da Lei nº 8.072/90, cuja constitucionalidade já foi objeto de manifestação do Excelso STF (HC 79.386/AP. STF, Segunda Turma, Rel. Em. Min. Maurício Corrêa, DJ 04.08.2000).” (fls. 56) Todavia, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, vem entendendo que “o fato de se tratar de crime hediondo, por si só, não basta para impedir a liberdade provisória”[2], sendo essencial que haja uma motivação para a preventiva. A prisão preventiva se baseou na necessidade de assegurar a aplicação da lei penal e como garantia da ordem pública. (...) Assim, a motivação apontada para a prisão preventiva não persiste, pois nada indica que continuará a delinqüir ou que se furtará à aplicação da lei penal. Remanescendo apenas a vedação contida na Lei de Crimes Hediondos e não sendo esta suficiente para impedir a liberdade provisória da paciente, cabe sua liberação. Ante ao exposto, CONCEDO A ORDEM para conceder a liberdade provisória à paciente, expedindo-se alvará de soltura e comunicando-se à autoridade coatora. É como voto.”