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ICMS e Cofins

Leia voto de Marco Aurélio sobre exclusão de ICMS da Cofins

Faturamento é tudo aquilo resultante da venda de mercadorias ou prestação de serviços. Imposto, portanto, não é faturamento. O entendimento é do ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, que votou pela exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins.

Seu voto foi seguido por seis dos sete ministros que já votaram na questão. Apenas Eros Grau votou pela manutenção do imposto na base de cálculo. Votaram a favor da exclusão do imposto da base de cálculo da Cofins os ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Carlos Ayres Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence. Ainda faltam se posicionar os ministros Gilmar Mendes (que pediu vista), Celso de Mello, Ellen Gracie e Joaquim Barbosa.

Leia a íntegra do voto

24/08/2006 TRIBUNAL PLENO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 240.785-2 MINAS GERAIS

RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO

RECORRENTE : AUTO AMERICANO S/A DISTRIBUIDOR DE PEÇAS

ADVOGADO : ROQUE ANTONIO CARRAZZA

ADVOGADOS : RAQUEL CRISTINA RIBEIRO NOVAIS E OUTROS

RECORRIDA : UNIÃO

ADVOGADA : PFN - ELYADIR FERREIRA BORGES

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - O recurso extraordinário foi interposto, com alegada base na alínea “a” do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região que implicou a manutenção de entendimento sufragado em sentença, no sentido da harmonia da contribuição prevista na Lei Complementar nº 70/91 com a Carta (folha 88 a 90).

Exsurgiram sucessivos embargos de declaração, nos quais a contribuinte pretendeu ver examinado o pedido sucessivo formulado na ação, relativo à exclusão da base de cálculo da Cofins do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços. Ambos foram desprovidos mediante os acórdãos de folhas 99 a 101 e 115 a 118. O Colegiado consignou ter sido a matéria amplamente analisada e discutida no âmbito desta Corte quando do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 1-1/DF, “inclusive no que tange à previsão de se incluir o ICMS na base de cálculo do tributo, consoante disposto no artigo 2º da Lei Complementar nº 70/91, lei esta, reafirme-se, cuja constitucionalidade foi declarada e que, por força do artigo 102, § 2º, da Constituição Federal, não é mais passível de discussão por órgãos jurisdicionais ou administrativos” (folha 116).

Nas razões do recurso, articula-se com a ofensa ao artigo 195, inciso I, do Diploma Maior, insistindo-se na inconstitucionalidade do artigo 2º, parágrafo único, da citada lei complementar, no que autorizada a inclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços na base de cálculo da Cofins, questão que não teria sido apreciada na ação declaratória de constitucionalidade. Salienta-se que se desvirtuou o conceito técnico de faturamento, ao incluir-se o referido tributo na base de cálculo. Noutro passo, assevera-se que, acaso esta Corte conclua pela falta de prequestionamento, deverá, antes, declarar a nulidade do julgado por ofensa aos princípios da ampla defesa e do devido processo legal (incisos LIV e LV do rol das garantias constitucionais), em face da recusa do Tribunal de origem de analisar a controvérsia (folha 120 a 134).

A União apresentou as contra-razões de folha 137 a 140, ressaltando o envolvimento de matéria legal e a harmonia da conclusão adotada com a “jurisprudência de nossos Tribunais”.

O Juízo primeiro de admissibilidade disse da natureza infraconstitucional da discussão (folha 140), decorrendo o processamento do recurso do provimento dado a agravo, oportunidade na qual consignei:

Quando do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 1, o Relator, ministro Moreira Alves, apontou para o envolvimento, na espécie, apenas dos artigos 1º, 2º, 9º, 10 e 13 da Lei Complementar nº 70, de 30 de dezembro de 1991. Por isso mesmo, não foi objeto de deslinde a circunstância de o artigo 2º, parágrafo único, da mencionada lei englobar, na base do cálculo da COFINS, o ICMS. A referência feita no voto do ministro Sepúlveda Pertence ganhou contornos de simples opinião de Sua Excelência a respeito da matéria, no que, aludindo a memoriais distribuídos, afirmou estar a definição de faturamento no âmbito da legislação infraconstitucional.

Confira-se com o acórdão publicado na Revista Trimestral de Jurisprudência nº 156, página 722 a 755. Por outro lado, o tema está a merecer o crivo de Colegiado desta Corte, definindo-se o alcance do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal.

A Procuradoria Geral da República emitiu o parecer de folha 166 a 169, preconizando o não-conhecimento do recurso.

É o relatório.

V O T O

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Na interposição deste recurso, foram observados os pressupostos de recorribilidade. Os documentos de folhas 33 e 135 revelam a regularidade da representação processual e do preparo. A recorrente indicou o permissivo constitucional à folha 120, nos termos do artigo 321 do Regimento Interno da Corte. Quanto à oportunidade, o acórdão proferido na apelação restou publicado no órgão oficial de imprensa do dia 27 de setembro de 1994 (folha 91), terça-feira. A recorrente protocolou embargos de declaração em 4 de outubro de 1994 (folha 92), terça-feira, já que o dia 3, segunda-feira, foi feriado forense. As conclusões do acórdão prolatado nos embargos foram veiculadas no Diário da Justiça de 23 de maio de 1995 (folha 102), terça-feira. Em 29 imediato, segunda-feira, a recorrente interpôs novos embargos de declaração (folha 104), sendo que o acórdão daí resultante foi publicado no Diário da Justiça de 22 de agosto de 1995 (folha 119), terça-feira. Protocolou-se o extraordinário em seguinte (folha 120), segunda-feira. Portanto, exsurge a tempestividade deste recurso, considerada a interrupção instituída pela Lei nº 8.950/94, que deu nova redação ao artigo 538 do Código de Processo Civil. Resta examinar o específico, ou seja, a violência ao artigo 195, inciso I, da Constituição Federal.

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Revista Consultor Jurídico, 31 de agosto de 2006, 7h00

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