O entendimento, ainda que parcial até o momento, do Supremo Tribunal Federal sobre a cobrança irrestrita da Cofins ameaça a proteção dada ao Colégio Pedro II na Constituição de 1988 e pode representar o fim de um clássico exemplo acadêmico.

Como divulgado na última semana, no julgamento do Recurso Extraordinário 381.964, no qual se discute a cobrança da Cofins das sociedades civis de profissões regulamentadas, o ministro Gilmar Mendes, relator da questão na Turma, votou pelo não provimento do recurso, mantendo a revogação da isenção para essas sociedades prestadoras de serviços. O ministro Eros Grau pediu vista do recurso, suspendendo o julgamento.

A discussão, resumidamente, versa sobre a legitimidade da revogação da cobrança de Cofins, prevista no artigo 6º, inciso II, da Lei Complementar 70/91, pelo artigo 56, da Lei Ordinária 9.430/96.

Segundo o voto proferido, que contraria súmula do Superior Tribunal de Justiça, não houve infração ao princípio da hierarquia das leis porque lei ordinária haveria revogado isenção prevista em lei complementar (cujo processo legislativo é mais complexo), mas a Cofins prescindia dessa espécie de diploma para ser criada. Foi lembrado, ainda, a decisão proferida no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade 1, quando a corte declarou que a distinção entre lei ordinária e lei complementar é formal e não hierárquica.

Acontece que os dispositivos objetos da indigitada ação declaratória foram os alusivos somente à sua instituição por intermédio de lei formalmente complementar (artigos 1º, 2º, 9º, 10 e 13), não se reconhecendo a eficácia passiva de lei ordinária de todo o diploma legal, conforme Informativo STF 335.

De toda sorte, o fato é que não se pode simplesmente ignorar a opção do legislador pelo procedimento legislativo mais dificultoso. Ao revés, desta opção alguma inferência é de se extrair. E é neste ponto que se traça um paralelo para a norma formalmente constitucional do artigo 242, parágrafo 2º da Constituição da República.

O Poder Constituinte Originário, por razões aqui não tratadas, desejou que o Colégio Pedro II fosse mantido sob controle da União. Este exemplo acadêmico de norma constitucional meramente formal (já que não tem essência de regra a ser posta pela Constituição, mas por lei, ao contrário da norma materialmente constitucional) demonstra que a vontade do PCO, representante da vontade do povo, era dar proteção máxima àquela instituição de ensino, que somente poderia ser afetada por emenda à constituição. A menos que prevaleça a posição do STF ora retratada.

Pois bem. Essa mesma intenção tiveram os membros do Legislativo, representantes do povo, ao dar maior proteção à isenção da Cofins para as sociedades civis de profissões regulamentadas, vestindo-a com a roupagem da lei complementar, impossível de revogação por lei ordinária.

Se materialmente ou formalmente complementar tal norma, não vem ao caso, eis que importa respeitar a opção dos governados, exercida por seus representantes.