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Base de cálculo

Leia o voto de Cezar Peluso sobre a base de cálculo da Cofins

Um fato com determinado valor não é o mesmo que outro fato com valor diferente presumido e preestimado: se o fato real subseqüente tem valor inferior à base de cálculo do fato presumido, então, porque é outro fato verificado, não se realizou o fato gerador presumido.”

A base de cálculo é tão importante na identificação do tributo, que prevalece em relação ao fato gerador em caso de conflito. Essas são as razões por que a competência tributária prevista na Constituição indica desde logo o fato gerador (hipótese de incidência) e a base de cálculo possíveis para instituição dos tributos, chegando a Constituição a dispor de forma expressa, no art. 145, § 2º, que “as taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos”.

4. Na outorga de competência à União para instituir contribuições

sociais, o art. 195, na redação original, vigente à época da edição da Lei nº 9.718/98, estatuía:

“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito

Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro;

II - dos trabalhadores;

III - sobre a receita de concursos de prognósticos” (grifei).

As contribuições sociais, criadas com suporte nesse texto, têm por hipóteses de incidência (fattispecie) os fatos jurídicos que lhe dão origem, como “folha de salário”, “faturamento” e “lucro”, e, conseqüentemente, por respectivas bases de cálculo possíveis a folha de salários, o faturamento e o lucro.

Consoante observação de GERALDO ATALIBA e CLEBER GIARDINO, o constituinte originário apontou para a base de cálculo da contribuição e fixou-lhe, indiretamente, o aspecto material da hipótese de incidência, de tal modo que o montante sobre o qual incidirá o tributo será o valor do faturamento, e o fato gerador serão as operações que o produzam:

“Sempre, pois, que a linguagem da lei – freqüentemente

imprecisa, inadequada, superficial, reduzida – aludir a uma suposta

incidência sobre essa medida econômica do fato gravado, não se

iludirá nem se confundirá o interprete: entenderá – isto sem

dificuldade – que, aí, o que se tributa é o próprio fato, por cuja

realização se manifesta essa grandeza numérica.”(1)

Daí, a COFINS (contribuição para financiamento da seguridade social), instituída pela Lei nº 9.718/98, com fundamento de validade no art. 195, I, da CF/88, ter por hipótese constitucional de incidência as operações que geram faturamento e, por base de cálculo, a sua expressão monetária. Vê-se logo a importância do significado e do alcance do termo faturamento, adotado pelo constituinte originário.

5. A Constituição Federal não explicita o sentido nem o alcance da

palavra faturamento, como tampouco o faz em relação a “tributo”, “propriedade”, “família”, “liberdade”, “vida”, “crime”, “cidadão”, “sufrágio”, etc.. Ou seja, não há, no texto constitucional, predefinição ou conceituação formal dos termos aí usados, nem seria conveniente que o houvesse em todos os casos, pois o texto deve adaptar-se às necessidades históricas da evolução socioeconômica, segundo sua vocação de abertura permanente.

Dessa flexibilidade constitucional perante as mutações culturais, é célebre o exemplo dos conceitos jurídicos de “cidadão” e “propriedade”, nos Estados Unidos da América. No famoso caso DRED SCOTT v SANDFORD (1857), a Suprema Corte americana decidiu que o autor não era “cidadão” por ser escravo (2). Como escravo, era objeto de propriedade (3) e, pois, não era titular de nenhum dos direitos reconhecidos aos cidadãos americanos, entre os quais o de acesso ao Judiciário. Apesar da subsistência léxica do texto constitucional americano, tal decisão seria hoje inadmissível, se não inconcebível segundo o espírito do tempo.

Mostrou SAUSSURE que ninguém pode duvidar de que o termo

(signo lingüístico) não decorre da natureza do objeto (significado), mas é estipulado arbitrariamente pelos usuários da linguagem, mediante consenso construído ao longo da história, em torno de um código implícito de uso. (4)

As palavras (signos), assim na linguagem natural, como na técnica, de ambas as quais se vale o direito positivo para a construção do tecido normativo, são potencialmente vagas, “esto es, tienem un campo de referencia indefinido consistente em um foco o zona central y uma nebulosa de incertidumbre”. (5) Mas isso também significa que, por maiores que sejam tais imprecisões, há sempre um limite de resistência, um conteúdo semântico mínimo recognoscível a cada vocábulo, para além do qual, parafraseando ECO, o intérprete não está “autorizado a dizer que a mensagem pode significar qualquer

Revista Consultor Jurídico, 30 de maio de 2005, 18h30

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