O alargamento da base de cálculo da Cofins é inconstitucional porque ampliou o conceito de receita bruta para “toda e qualquer receita” auferida pelas empresas. Este foi um dos argumentos do ministro Cezar Peluso, do Supremo Tribunal Federal, ao decidir que a nova base de cálculo fere a Constituição.

A decisão foi tomada no julgamento da constitucionalidade do alcance da contribuição, suspenso no dia 18 de maio com o pedido de vista do ministro Eros Grau. Até o momento do pedido de vista o placar estava em 5 a 3 contra o Fisco.

A análise da matéria estava suspensa desde o ano passado, com três votos a favor do governo — favoráveis ao aumento da base de cálculo da Cofins — quando o ministro Cezar Peluso pediu vista. No julgamento votaram também contra a União os ministros Marco Aurélio, Carlos Velloso, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence. Os votos que consideram o aumento constitucional são dos ministros Ilmar Galvão e Maurício Corrêa, já aposentados, e do ministro Gilmar Mendes.

No julgamento, Peluso abriu uma terceira corrente no julgamento da Cofins, ao considerar inconstitucional o parágrafo 1º do artigo 3º da Lei 9.718/98 (que aumentou a base de incidência da contribuição). Para o ministro, o dispositivo ampliou o conceito de receita bruta para toda e qualquer receita e a mudança afronta a noção de faturamento prevista no artigo 195, parágrafo 1º da Constituição, e ainda o artigo 194, se considerado para efeito de nova fonte de custeio da seguridade.

Leia a íntegra do voto de Cezar Peluso

18/05/2005 TRIBUNAL PLENO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 346.084-6 PARANÁ

SUJEITO A REVISÃO

V O T O - V I S T A

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO:

1. O presente julgamento tem por objeto a questão da constitucionalidade da majoração da base de cálculo da COFINS, nos termos dos arts. 2º e 3º da Lei Federal nº 9.718/98.

A recorrente alega que tal majoração alargaria indevidamente a

noção do substantivo faturamento, suposta à redação original do art. 195, I, da Constituição da República, instituindo, com isso, nova fonte de custeio da seguridade social ao arrepio do prescrito no art. 195, § 4º, que exige lei complementar, bem como hipótese de incidência e base de cálculo diversas das previstas na Constituição e que sejam não-cumulativas as contribuições (art. 154, I).

Tal majoração não teria, ademais, sido convalidada pela edição da

Emenda Constitucional nº 20, publicada em 16 de dezembro de 1998, após a Lei nº 9.718/98 (publicada em 28 de novembro de 1998, lei de conversão da Medida Provisória nº 1.721/98).

Admitido o recurso, o relator, Min. ILMAR GALVÃO, deu-lhe parcial provimento, para julgar inconstitucional a majoração da base de cálculo da COFINS, na forma do art. 3º da Lei nº 9.718/98, até a edição da EC nº 20/98, que “veio emprestar-lhe o embasamento constitucional de que carecia, ao dar nova redação ao art. 195 da Carta de 88, para dispor que a COFINS passaria a incidir sobre ‘b) a receita ou o faturamento’”.

O Min. GILMAR MENDES, em voto-vista, entendeu constitucional

a majoração, pelos seguintes fundamentos:

1) “...já sob o império da Lei Complementar nº 70 se verificara o

abandono do conceito tradicional de faturamento, especialmente

naquela acepção comercialista que se refere, grosso modo, a

operações de venda de mercadorias já concluídas e registradas em

fatura. Esse conceito técnico-comercial é invocado expressamente

pelos recorrentes.”

2) “No RE 150.755, da relatoria do Ministro Carlos Velloso (redator

do acórdão o Min. Sepúlveda Pertence), em que se discutia a

constitucionalidade da contribuição do FINSOCIAL, tal como fixada

no art. 28 da Lei nº 7.738, de 1989, admitiu-se como legítima a

assimilação do conceito de receita bruta ao de faturamento.”

3) O conceito de faturamento assume foros institucionais, cabendo

ao legislador infra-constitucional fixar-lhe os contornos: “afasto,

portanto, qualquer leitura da expressão faturamento que implique

negar ao legislador ordinário o poder de conformação do vocábulo

“faturamento”, contido no inciso I do art. 195. Não estou a dizer,

obviamente, que tal poder legislativo é ilimitado, pois é certo que

deverá respeitar todas as demais normas da Constituição, assim como

não poderá ultrapassar os limites do marco fixado no referido art.

195.”

4) a Emenda Constitucional nº 20/98 neste contexto seria meramente

“expletiva”: “Não é incomum, no âmbito das normas tributárias, a

tipificação de condutas de modo detalhado e, às vezes, redundante. O

propósito é claro: evitar as controvérsias quanto à subsunção ou não