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Coisa da natureza

Como votou Carlos Britto no caso de aborto de anencéfalo

“Art. 2º. A vontade dos pais deve ser manifestada formalmente, no mínimo 15 dias antes da data provável do nascimento”.

24. Já a terceira das interpretações a que se prestam os arts. 124 e 126, assim como os incisos I e II do art. 128, todos do Código Penal, ela se exprime no juízo de que a antecipação terapêutica do parto de feto anencéfalo é fato típico, sim, é aborto, sim, mas sem configurar prática penalmente punível. Pois se a razão fundamental desse tipo de despenalização reside na consideração final de que o abalo psíquico e a dor moral da gestante são bens jurídicos a tutelar para além da potencialidade vital do feto, essa mesma fundamental e definitiva razão pode se fazer presente na gestação anencéfala; aliás, pode se fazer presente com uma força ainda maior de convencimento, se considerados os aspectos de que o feto anencéfalo dificulta sobremodo a gravidez e nem sequer tem a possibilidade de viver extrauterinamente; senão para se debater nos estertores que são próprios daqueles que, já com morte cerebral comprovada, se vêem desligados dos aparelhos hospitalares que lhes davam uma aparência de vida. Donde o mais que justificado emprego do brocardo latino ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio, a se traduzir na fórmula de que “onde existe a mesma razão decisiva prevalece a mesma regra de Direito”(4).

25. Noutro modo de dizer as coisas, o estupro é para a sociedade em geral e para o Direito em especial uma ação humana da maior violência contra a autonomia de vontade do ser feminino que o sofre. Uma aberração! Uma hediondez! O instante da mais aterradora experiência sexual para a mulher, projetando-se no tempo como uma carga traumática talvez nunca superável, principalmente se resultar em gravidez da vítima. Pois o fato é que seu eventual resultado em gravidez tende mesmo a acarretar para a gestante um permanente retorno mental à ignomínia do ato em que foi brutalizada. Uma condenação do tipo ad perpetuam rei memoriam (para a perpétua memória da coisa), no sentido de que a imposição do estado de gravidez em si e depois a própria convivência com um ser originário do mais indesejado conúbio podem significar para a vítima do estupro uma tão perturbadora quanto permanente situação de tortura. Daí que vedar à gestante a opção pelo aborto caracterize um modo cruel de ignorar sentimentos que, somatizados, têm a força de derruir qualquer feminino estado de saúde física, psíquica e moral (aqui embutida a perda ou a sensível diminuição da auto-estima). Sentimentos, então, que se põem na própria linha de partida do princípio da dignidade da pessoa humana. Que é um princípio de valiosidade universal para o Direito Penal dos povos civilizados, independentemente de sua matriz também de Direito Constitucional. E que ainda exibe uma vertente feminina que mais e mais se orienta pela máxima de que “o grau de civilização de uma sociedade se mede pelo grau de liberdade da Mulher”, conforme oracular sentença de Charles Fourier (“Jornal o Capital” -- Ano XIV -- nº 131, p. 2, Fevereiro de 2005, Aracaju (SE).

26. Pois bem, estados psico-físico-morais desse mesmo teor e magnitude costumam recobrir todo o processo da gravidez do tipo anencéfalo, desde a comprovação da anomalia. Anomalia que, se não está na conjunção carnal de que proveio o concepto, está no próprio fruto da concepção. Ele, ser ainda alocado no ventre “materno”, é que padece de uma teratologia tal que antecipa esta dilacerante certeza: a certeza de que dele nem sequer é possível dizer que tem hora marcada para morrer... porque já vai nascer cerebralmente morto! Com o que se despedaçam por antecipação os mais dourados sonhos, as mais alentadoras expectativas, os mais afetivos planos, as mais lúdicas fantasias que soem permear o encantado universo da mulher às vésperas de ser mãe.

27. É nesse panorama que se dá a analogia com a gestação resultante de estupro. Nesta, a forçosa lembrança da monstruosidade do intercurso sexual. Na anencefalia, a subjetiva estupefação pela “monstruosidade” em si de todo o processo de concepção, gravidez e parto de um ser que já se sabe prometido ao túmulo, antes mesmo de conhecer o berço(5). A natureza a rivalizar com o homem no que este exibe de pior. Como na comparação entre o recente maremoto (tsunami) do sudoeste asiático e a bomba atômica de Hiroshima e Nagasaki. Que são fatos distintos em suas causas e ontologia, é verdade, mas equiparáveis nos seus devastadores efeitos. O que tem forçado o gênero humano a refletir, de longa data, sobre a dicotomia básica natureza/cultura, como nestes escritos do literato e jusfilósofo sergipano TOBIAS BARRETO DE MENEZES (1839/1889): “Realmente eu digo que o característico da sociedade é lutar contra a luta natural pela existência, tratando sobretudo de corrigir seus maus efeitos. Ser natural não livra de ser ilógico, falso e inconveniente. As coisas que são naturalmente regulares, isto é, que estão de acordo com as leis da natureza, tornam-se pela mor parte outras tantas irregularidades sociais; e como o processo geral da cultura, inclusive o processo do direito, consiste na eliminação dessas últimas, dará o antagonismo entre a seleção artística da sociedade e as leis da seleção natural “Assim, e por exemplo, se alguém hoje ainda ousa repetir com Aristóteles que há homens nascidos para escravos, não seja motivo de estranheza (...) Há até espécies de formigas, como a Polyerga rubescens, que são escravocratas; porém é cultural que a escravidão não exista” (citação de Miguel Reale, p. 40, prefaciando a obra tobiática “ESTUDOS DE DIREITO I”, Editora RECORD, patrocínio do Governo de Sergipe e organização do historiador e ensaísta Luiz Antônio Barreto, sem os caracteres negritados).

Revista Consultor Jurídico, 28 de abril de 2005, 18h47

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