“A saudade é o revés de um parto. É arrumar o quarto do filho que já morreu´. O feto anencefálico não tem berço, nem brinquedo, ele não vai viver”. A afirmação é do ministro Carlos Ayres Britto, do Supremo Tribunal Federal, ao citar trecho da canção “Pedaço de Mim”, de Chico Buarque, no julgamento que admitiu a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) sobre a descriminalização do aborto nos casos de fetos anencefálicos (ausência total ou parcial do cérebro).

O ministro já sinalizou que é favorável ao aborto. Ele seguiu o voto do relator, ministro Marco Aurélio, e admitiu que “a anencefalia é coisa da natureza”.

Votaram a favor da ADPF como instrumento processual para o caso os ministros Marco Aurélio, Carlos Ayres Britto, Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes, Celso de Mello, Sepúlveda Pertence e Nelson Jobim. Sob o argumento de que a questão deveria ser resolvida pelo Congresso Nacional, intérprete dos “valores culturais da sociedade”, o ministro Cezar Peluso votou contra a admissibilidade da ADPF. Votaram no mesmo sentido os ministros Eros Grau, Ellen Gracie e Carlos Velloso.

A ADPF foi ajuizada, em junho do ano passado, pela CNTS -- Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde. O pedido de liminar foi concedido por Marco Aurélio. Ele concedeu às gestantes de fetos anencefálicos o direito de interromper a gravidez sem a necessidade de autorização judicial.

Agora, os ministros derrubaram a hipótese levantada pelo procurador-geral da República, Cláudio Fonteles, de que a competência para discutir o assunto seria do Congresso, já que a interrupção de gestação de anencéfalos não está prevista em lei.

Leia a íntegra do voto do ministro Carlos Ayres Britto

ADPF 54

QUESTÃO DE ORDEM

(Voto Vista)

O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO. Cuida-se de Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, aparelhada com requerimento de medida liminar. Argüição ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS) e que me chegou às mãos em 10.11.2004, por efeito do pedido de vista que fiz no transcurso da sessão plenária do dia 20 de outubro desse mesmo ano de 2004.

2. Objeto da Argüição em si é o emprego da interpretação conforme a Constituição “ao conjunto normativo representado pelos arts. 124, 126, caput e 128, I e II do Código Penal”, cuja dicção é esta:

“Art. 124. Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena -- detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos.”

“Art. 126. Provocar aborto com o consentimento da gestante. Pena -- reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.”

“Art. 128. Não se pune o aborto praticado por médico:

Aborto necessário I -- se não há outro meio de salvar a vida da gestante; Aborto no caso de gravidez resultante de estupro II- se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

3. Pois bem, é esse bloco normativo-penal que se afigura à acionante como portador de mais de um entendimento quanto ao respectivo conteúdo e alcance, sendo que um deles é tido por manifestamente contrário “ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana” e aos “direitos fundamentais à liberdade e à saúde da gestante (CF, arts. 1º, IV, 5º, II, 6º, ‘caput’ e 196)”.

4. Esse destacado entendimento que a autora saca dos dispositivos transcritos e que ela pretende afastar por inconstitucional é aquele segundo o qual a interrupção voluntária da gravidez de feto anencéfalo é constitutiva de crime contra a vida. Crime contra a vida, aclare-se, não bafejado por nenhuma das excludentes de punibilidade a que se refere o último dos textos supra-copiados (art. 128, incisos I e II).

5. Ainda no plano da caracterização do objeto do pedido, a proponente requereu, “alternativamente e por eventualidade”, que a sua pretensão fosse recebida como uma ação direta de inconstitucionalidade que teria por fim “a interpretação conforme a Constituição dos dispositivos do Código Penal impugnados”. Isto sob o fundamento de que “A jurisprudência tradicional do STF, relativamente ao não cabimento de ADIn em face do direito pré-constitucional, não seria de se aplicar. É que a lógica que move essa linha de entendimento é a de que lei anterior incompatível com a Constituição terá sido por ela revogada, sendo descabida a ação direta de inconstitucionalidade, que se destina a retirá-la do sistema. Esse raciocínio, naturalmente, não se aplica ao pedido de interpretação conforme, em que a norma permanece em vigor, apenas com a exclusão de uma ou mais incidências” (trecho reproduzido do memorial que traz a assinatura do advogado-constitucionalista Luis Roberto Barroso, pp. 6 e 7).

6. Vias processuais à parte, o que tenciona a autora é provocar o pronunciamento formal deste Excelso Pretório quanto à precisa configuração jurídica do ato de interromper, por vontade própria, uma gravidez do tipo anencéfalo. Isto é, gravidez de feto que se ressente da falta parcial ou total do encéfalo (cf. “Dicionário Eletrônico Houaiss”). Mais tecnicamente, feto desprovido dos “hemisférios cerebrais”, que são “a parte vital do cérebro”, consoante definição que se lê no bojo da Resolução nº 1.752/04, do Conselho Federal de Medicina, publicada no Diário Oficial da União de 13 de setembro de 2004. E sem a parte vital do cérebro, o ser em gestação não tem como escapar de uma fatal “parada cardiorrespiratória ainda durante as primeiras horas pós-parto” (tal como escrito no primeiro considerandum da resolução em foco).