Em uma democracia, somente se apela por liberdade! Como proclamou o STF, citando João Mendes Júnior, no HC 73.338-7 RJ, “o processo penal só pode ser concebido -- e assim deve ser visto -- como instrumento de salvaguarda da liberdade do réu”

Com efeito, sem embargo de se antever as veementes objeções quanto ao presente entendimento jurídico-constitucional, o fato é que, após a Emenda Constitucional nº 45, é inconstitucional a base legal (art. 593, do CPP) naquilo que autoriza o Ministério Público a apelar contra sentença criminal, para reformá-la com vistas a condenar o réu ou a agravar-lhe a condenação.

Lembrando-se que o Código de Processo Penal data de 1941, momento em que o Brasil não era democrático e vivia sob o império de Estado de Exceção, vítima do golpe político de 1937, tanto que a norma não foi editada por lei, mas, sim, pelo abominável decreto-lei, que demonstra ter sido obra de um único homem, o ditador da época, ao invés de consenso das forças vivas da Sociedade Civil. Pois bem.

A partir da promulgação da EC nº 45, que na Constituição Federal inseriu o inciso I-A, no artigo 92, instituindo o Conselho Nacional de Justiça, bem como, incluiu dentre os Direitos e Garantias Fundamentais, do art. 5º, o inc. LXXVIII, que a todos, no âmbito judicial, assegura-se razoável duração do processo e os meios que garantam sua celeridade de tramitação, interpretados sistematicamente com o caput do art. 1º, que consagra o Estado Democrático de Direito, como também com o inc. LXIX, do art. 5º, que prevê o mandado de segurança, tudo à luz dos ditames do Princípio hermenêutico de Unidade da Constituição associado ao Principio da Eficiência Constitucional que impõe que o dispositivo é esculpido na Constituição Federal “com vistas à sua aplicação, é dizer: voltado à produção de efeitos práticos” (sic, Celso Ribeiro Bastos, Curso de Direito Constitucional, 1998, p. 72), chega-se à insofismável conclusão de que a previsão infraconstitucional de que o Ministério Público pode apelar em matéria criminal em desfavor do réu tornou-se manifestamente inconstitucional.

O modelo atual do Estado Democrático, que ganha novo impulso a partir da segunda metade do século XX, vem se desenvolvendo para garantir a pessoa humana, diante de massacrantes estruturas objetivas, embora por estas mesmas pessoas construídas, pois já manifestaram sua inominável e odiosa capacidade de oprimi-las e degradá-las em sua dignidade.

Em razão disso, vem-se firmando em bases cada vez mais sólidas a concepção de um direito penal, aí incluído o aspecto processual, em caráter mínimo. Um dos autores que mais se notabilizou na construção deste ideal é o filósofo e penalista italiano Luigi Ferrajoli, transmitindo a lição clássica de Francesco Maria Pagano, de que “Um empenho extremado em punir os réus, um excessivo rigor, um apressado castigo (...) arrastam consigo forçosamente efeitos funestos.” (grifamos, Direito e Razão, ed. RT, 2002, p. 85)

Isto bem evidencia que a tutela penal e a respectiva ação judicial não são instrumentos de vingança coletiva contra o cidadão anônimo, para subjugá-lo e colocá-lo de joelhos diante do império do Estado, mas sim, estão a tutelar interesses indisponíveis da Sociedade Civil, que exige harmonia e paz em sua dinâmica de existência.

Por conta disto, no plano do Poder Judiciário brasileiro, o órgão acusador descaracterizou-se da condição de parte para aproximar-se da de Magistrado, tanto que sujeito aos mesmos impedimentos e suspeições (art. 258, do CPP), bem como, na estrutura física da prestação jurisdicional senta ao lado do Julgador, enquanto o réu fica ao lado de seu Advogado, expressando simbolicamente que o Ministério Público, apesar de acusador, não é o ex adverso do querelado, muito menos o paladino vingador da Sociedade Civil.

Daí o art. 129, da CF, listar em seus incisos as atribuições do Ministério Público, e, dentre elas, no inc. I, restringir-se a atribuição de “promover privativamente, a ação penal pública, na forma da lei”. Note-se que, na atribuição constitucional, em nenhum momento o Constituinte impingiu ao Ministério Público o dever de recorrer, cujo produto, ou seja, o recurso em si, não integra e nem é extensão da promoção da ação penal, daí porque, conquanto o direito da Sociedade Civil de ação penal seja indisponível, a apelação pela acusação é facultativa.

Muito pelo contrário, o Constituinte refere-se a recurso sempre como instrumento inerente ao direito de defesa e não ao impulso acusatório, como se vê no inc. LV, do art. 5º, da CF, pela expressão “defesa, com os ... recursos a ela inerentes” (grifamos, sic). Não há na CF qualquer previsão da qual se depreenda objetivamente o duplo grau de jurisdição, muito menos, em favor do impulso acusatório em sede de ação penal pública.