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Ministro defende isenção de ICMS para provedor de Internet

O ministro do Superior Tribunal de Justiça, Domingos Franciulli Netto, defendeu a isenção de provedores de acesso à Internet de ICMS durante a palestra “ICMS sobre operações eletrônicas (provedores de acesso à internet)”, no dia 17 de setembro. De acordo com Franciulli Netto, as operações deveriam sofrer a incidência apenas do ISS de 5% em benefício do município.

No entanto, segundo ele, os municípios preferem que vingue a tese do ICMS para que sejam “aquinhoados com percentual maior, em face do repasse do Estado”, que chega a 6,25%. A palestra do ministro fez parte do I Fórum Brasileiro de Direito Tributário, promovido pela Editora Fórum de Belo Horizonte.

Leia íntegra da palestra

I. INTRODUÇÃO

O presente trabalho cuida do tema concernente à incidência ou não de ICMS sobre a prestação de serviços de conexão à Internet. A questão central envolve a natureza jurídica do serviço prestado pelos provedores de acesso à Internet.

A evolução tecnológica e a ampliação da atividade dos provedores de acesso à Internet, com o seu crescimento, provocam debates na doutrina e na jurisprudência acerca da tributação do serviço prestado pelos provedores de acesso. Nesse sentido, indaga-se se esse serviço tem a natureza de um serviço de comunicação (ou telecomunicação), de forma a incidir o ICMS, ou se trata de um serviço de natureza diversa, que sofrerá a aplicação do ISS caso esteja previsto na Lista de Serviços tributáveis pelo aludido imposto municipal.

II. DOS DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS APLICÁVEIS AOS SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E TELECOMUNICAÇÃO.

O artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, dispõe que compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre “operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior."

Por outro lado, estabelece o artigo 2º da Lei Complementar n. 87/96, em seu inciso III, que o ICMS incide sobre "prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza".

Da leitura dos dispositivos legais acima transcritos, verifica-se que cabe aos Estados e ao Distrito Federal tributar a prestação onerosa de serviços de comunicação. Dessa forma, o serviço que não for prestado de forma onerosa, e que não for considerado pela legislação pertinente como serviço de comunicação, não pode sofrer a incidência de ICMS, em respeito ao princípio da estrita legalidade tributária.

A esse respeito, preleciona Ives Gandra da Silva Martins que o serviço de comunicação que pode ser tributado é "apenas a comunicação que se faz por veículo, posto à disposição com intuito econômico. Na linguagem dos fundadores do direito econômico, o espírito da economicidade é que justifica a incidência. (...) Em outras palavras, não basta a "comunicação". É necessário haver prestação de "serviço" para que a comunicação se faça e esse serviço é que pode, conforme a hipótese, deflagrar a incidência do tributo."(1)

Na mesma linha de raciocínio, Roque Antonio Carrazza, em parecer acostado aos autos dos Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 456.650/PR, da relatoria do Ministro José Delgado, do Superior Tribunal de Justiça, pontifica que o ICMS "não alcança a comunicação, mas a prestação (onerosa) de serviços de comunicação. Deveras, a comunicação só ganha relevância jurídica, para fins de ICMS, quando decorre de um contrato de prestação de serviços. A simples existência de comunicação não é suficiente para que o ICMS nasça. Tanto é assim que um advogado, contratado para prestar seus serviços típicos (v.g., para fazer uma sustentação oral perante um Tribunal Superior), por sem dúvida comunica-se, mas não será tributado por meio de ICMS." Assim, assenta que "a comunicação somente determinará a incidência do ICMS se for o objeto (o fim) do negócio jurídico firmado pelas partes, e não um mero meio de alcançá-lo".

Segundo informações da Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL, "a Internet é um conjunto de redes e computadores que se interligam em nível mundial, por meio de redes e serviços de telecomunicações, utilizando no seu processo de comunicação protocolos padronizados. Os usuários têm acesso ao ambiente Internet por meio de Provedores de Acesso a Serviços Internet. O acesso aos provedores pode se dar utilizando serviços de telecomunicações dedicados a esse fim ou fazendo uso de outros serviços de telecomunicações, como o Serviço Telefônico Fixo Comutado.”(2)

Conforme consta do Resultado da Consulta Pública n. 372, de 21 de março de 2002, realizada pela ANATEL, "no Brasil vários serviços de telecomunicações podem dar suporte a Provimento de Acesso a Serviço Internet, mas por condições da prestação e disponibilidade, 93% das conexões a Provedores de Acesso a Serviço Internet são feitas por meio do Serviço Telefônico Fixo Comutado - SFTC, e apenas 7% utilizam como suporte outros serviços de telecomunicações, tais como, TV a cabo e MMDS."(3)

Revista Consultor Jurídico, 27 de setembro de 2004, 16h15

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