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25 maio 2004

Respeito às regras

Investigação é da polícia judiciária e, excepcionalmente, do MP.

Por Célio Jacinto dos Santos

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As sucessivas transformações sofridas pela humanidade, com a descoberta e desenvolvimento de novas técnicas de conhecimento e produção, o surgimento do fenômeno da globalização, trouxeram a reboque a criminalidade organizada que avança sobre o erário público e as sociedades menos organizadas. Em contrapartida, também acabou atraindo maior interesse acadêmico no estudo da polícia, devido à importância social que adquiriu, como instituição responsável pela repressão ao crime, alterando-se aquele quadro estudado por David H. Bayley(1), vaticinado e denunciado por Bismael Batista de Moraes(2) e Luiz Fernando Camargo da Cunha Lima(3), onde se esquadrinhava a polícia como o patinho feio da persecução criminal.

Nesse contexto o Ministério Público, assim como outras instituições, vêm tentando ampliar suas competências, além das lhes atribuídas constitucionalmente, mediante a busca da titularidade da investigação criminal, apesar do constituinte ter fixado a polícia judiciária como competente para tal, com eficácia de uma regra constitucional(4) e gozando da proteção conferida às garantias institucionais.

Muitos são os fundamentos levantados pelos integrantes do Ministério Público, para legitimar suas pretensões, baseados em verdadeiros contorcionismos hermenêuticos, cuja essência seria a parêmia In eo quod plus est semper inest et minus, literalmente, aquele a quem se permite o mais, não deve-se negar o menos, sintetizado pelo brocardo: quem pode o mais pode o menos(5). Outros fundamentos apresentados pelos defensores do promotor-investigador(6), em verdade são corolário deste estudado.

Embora a formulação do brocardo é originária do latim, do direito romano, o viés empregado para legitimar a investigação ministerial é o direito norte-americano, através da Teoria dos Poderes Implícitos(7) criada pela Suprema Corte, quando julgou o case MacCulloch vs. Marland, constituindo então, “princípio jurídico dos mais comezinhos”(8), ou, regra elementar da hermenêutica constitucional de “aplicação corrente no direito constitucional pátrio, segundo a qual quando o constituinte concede a determinado órgão ou instituição uma função (atividade-fim), implicitamente estará concedendo-lhe os meios necessários ao atingimento do seu desiderato, sob pena de ser frustrado o exercício do múnus constitucional que lhe foi cometido(9)”.

Paulo Rangel defende que “se o Ministério Público tem a função de promover privativamente a ação penal pública, tal função tem, anterior e implicitamente, a investigação direta realizada por ele como antecedente lógico, se necessária for”.

Tal exegese integra o direito excepcional, anormal, exorbitante ou anômalo, onde uma hipótese parece adaptar a um artigo de uma norma jurídica. Porém, a hipótese não se coaduna com o espírito, o fim, nem os motivos da norma, ela deve ser interpretada restritivamente, possui eficácia limitada, e se aplica aos poucos casos designados expressamente.

A Teoria dos Poderes Implícitos (theory implied and inherent powers) também é adotada pelos norte-americanos para fundamentar a cláusula de poderes plenos, ou cláusula dos poderes de guerra, ainda, cláusula de ditadura, dentro do denominado direito de necessidade ou direito de exceção, onde são empregadas medidas excepcionais em casos de emergência e de crise, conforme o preclaro J. J. Canotilho.

Na aplicação da teoria dos poderes implícitos devem ser observadas as seguintes regras, conforme ensinamentos de Carlos Maximiliano, que se baseou na doutrina Americana: a) Onde se mencionam os meios para o exercício de um poder outorgado, não será lícito implicitamente admitir novos ou diferentes meios, sob o pretexto de serem mais eficazes ou conveniente; b) Onde um poder é conferido em termos gerais, interpreta-se como estendendo-se de acordo com os mesmos termos, salvo se alguma clara restrição for deduzível do próprio contesto, por se achar ali expressa ou implícita.

Por outra banda, o constituinte, em 1988, estruturou o Estado brasileiro atribuindo competências aos órgãos do Estado. Competência é a faculdade juridicamente atribuída a uma entidade, ou a um órgão ou agente do Poder Público para emitir decisões. Competências são as diversas modalidades de poder que se servem os órgãos ou entidades estatais para realizar suas funções(10) no caso da investigação preliminar foi criada a policia judiciária para executar a atividade de investigação criminal, cabendo a ela em regra, receber a notitia criminis e desenvolver toda atividade necessária para a elucidação do fato criminoso, suas circunstâncias e autores, buscando sempre atingir no final das investigações, o juízo de probabilidade. Ou seja, predomínio das razões positivas da ocorrência do delito, ou até mesmo a inexistência do delito, tudo isso dentro do inquérito policial disciplinado pelo Código de Processo Penal.

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(Continua...)

Célio Jacinto dos Santos é delegado de Polícia Federal, ex-delegado de Polícia Civil em São Paulo, associado ao IBCCRIM.

Revista Consultor Jurídico, 25 de maio de 2004

Comentários

Comentários de leitores: 9 comentários

25/04/2008 09:40 Pavesi (Prestador de Serviço)
A polícia federal é parcial e o Ministério Públ...
A polícia federal é parcial e o Ministério Público federal também! Estamos num país de 3o mundo e o coronelismo (que hj tem outro nome) está funcionando como nunca funcionou antes. A Polícia Federal e o MPF abrigam a quem tem nome, independentemente do que os acusados fizeram. O filho do presidente da república, que até há alguns anos trabalhava num zoológico acaba de comprar uma fazendo com 47 milhões de reais. Alguém vai investigar para saber onde e como ele conseguiu o dinheiro? Peça por exemplo, para que o autor deste texto, que é delegado federal em MG, narre como foram feitas as investigações sobre tráfico de órgãos humanos em Minas Gerais, envolvendo políticos renomados da região. Este delegado e o Ministério Público Federal utilizaram seus poderes constitucionais para abafar o caso, proteger os assassinos do meu filho, e me processar criminalmente, pois o acusei de estar sendo conivente com a Máfia do tráfico de órgãos. Em abril deste ano (2008) fui absolvido de todas as acusações. O Ministério Público Federal também me processou criminalmente e também fui absolvido de todas as acusações. Neste caso, a juíza federal reconhece a veracidade das minhas denúncias. Há 4 anos o Procurador Geral da República está com o indiciamento de 9 médicos realizado pela CPI DO TRÁFICO DE ÓRGÃOS e se nega a denunciá-los, pois há políticos mineiros envolvidos. Belo texto delegado! Mas vindo do sr. este texto tem um tom sarcástico.
1/06/2004 13:24 Luis Flávio Zampronha (Delegado de Polícia Federal)
Todos os comentários a respeito da criação da f...
Todos os comentários a respeito da criação da figura do promotor investigador estão relacionados a possíveis abusos cometidos pelos mesmos na ânsia de verem solucionados os casos submetidos aos seus crivos, com os advogados tendendo para a opinião de que tal atribuição investigativa retiraria o equilíbrio das partes presentes na ação penal e os promotores a argumentar que são isentos e equilibrados na condução dos procedimentos apuratórios criminais, sempre na busca da punição dos envolvidos. Entretanto, todos deixam de levar em consideração um outro aspecto fundamental da análise acerca da legitimidade e das vantagens da possibilidade de investigações serem conduzidas pelo Ministério Público, qual seja o controle das OMISSÕES praticadas. No atual sistema, a valoração quando do encerramento da etapa investigativa não possui qualquer forma de controle senão a hierárquica, dentro do próprio Ministério Público. Desta forma, a sociedade e o Poder Judiciário estariam completamente sujeitos aos casos de inação do Ministério Público, vide o seu famoso Engavetador-Geral, uma vez que bastariam investigações levianas para vermos determinado caso definitivamente arquivado. Nos sistemas jurídicos internacionais que permitem investigações diretamente pelo Ministério Público existem vários mecanismos de controle dessa inação, alguns com a possibilidade do magistrado impor o exercício da ação penal (no caso da Itália) e outros com a substituição do titular da ação penal por outros interessados, principalmente pela vítima (caso da Alemanha). A criação de um sistema em que o próprio órgão investigador promova o arquivamento das peças ou informações reunidas levará ao extremo de impunidade no país, com a mitigação do princípio da obrigatoriedade e indisponibilidade da ação penal, uma vez que não possuímos qualquer instrumento, jurídico ou disciplinar, de controle efetivo das omissões do Ministério Público. Por fim, devemos considerar nesta análise a discutível figura do promotor natural, quando presenciamos uma verdadeira corrida de membros do MP para se tornarem os responsáveis por determinados casos (principalmente os passíveis de repercussão na mídia), com a possibilidade dessa corrida na verdade estar escondendo um interesse de acobertar suspeitos por meio de investigações superficiais.
31/05/2004 16:17 Eduardo Mauat da Silva ()
Temos a considerar, que toda e qualquer analise...
Temos a considerar, que toda e qualquer analise (séria) que se pretenda implementar nessa área, que, inclusive, diz respeito a autuação de outras instituições, deverá ser despida e livre de qualquer influencia ou ranço corporativista. É necessário ater-se aos aspectos eminentemente jurídicos e também aos reflexos que cada solução apresente, quer no plano político quer no plano social. Perquirir acerca de onde provém “a delegação do Delegado”, o que exatamente “o Promotor promove” ou que “o Procurador procura” demonstra uma pequenez que não condiz com a dimensão do tema abordado. A expressão “Delegado de Policia” corresponde a um cargo público, onde são exercidas funções decorrentes e literalmente elencadas na Constituição e na Lei, incluída, dentre outros misteres, a atividade de Policia Judiciária, onde - ao menos no sistema vigente e sem devaneios históricos - não atua sob delegação alguma. Aliás, se, por um lado a história tem grande peso na formação do Direito, confundir este com aquela é um equívoco. Necessário observar que o afastamento do poder decisório, juridicamente amparado, do convívio social tem trazido efeitos negativos em termos de criminalidade. A Polícia Judiciária vem perdendo espaço desde a Constituição de 1988, sendo certo que a essa perda de autoridade em benefício de outras instituições não correspondeu a nenhum avanço em termos de controle da criminalidade. Antes pelo contrário, o crime esta mais organizado do que nunca, enquanto disputas de menor envergadura consomem o tempo das autoridades que deveriam empenhar-se no combate a essas estruturas que tantos prejuízos têm trazido ao país. Como já dissemos, existe, sim, a necessidade de ser repensado o papel da autoridade policial, mas acredito, e nesse ponto faço uma invocação histórica e estatística, não para diminuí-la, mas para dotá-la de meios para o combate a delinqüência e do respaldo para que possa atuar com independência e autonomia, produzindo um material de qualidade que irá ser apreciado na fase acusatória. Aliás, é importante frisar que o destinatário do inquérito não é o juiz e tampouco o promotor. A polícia investiga, apura os fatos e remete o seu trabalho a Justiça (sim, Justiça e não ao Poder Judiciário). Cabe a Polícia Judiciária apurar os fatos de maneira isenta, imparcial, para que, do expediente investigatório, tanto o Ministério público como a defesa possam extrair as informações para o fortalecimento de suas teses. A isso chamamos de contraditório material.

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