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Mordida proibida

Clínica obtém liminar que suspende cobrança de Cofins

Uma clínica de nutrologia conseguiu na Justiça liminar que suspende o pagamento da Cofins. A decisão é da juíza Tania Regina Marangoni Zauhy da 16ª Vara Federal Cível de São Paulo.

A Justiça entendeu que a empresa é uma sociedade civil de prestação de serviços médicos e se enquadra na Súmula 276 do Superior Tribunal de Justiça, que prevê a isenção a tais associações. Ainda cabe recurso.

Tânia ainda atendeu o pedido para que a compensação dos créditos da clínica pudesse ser feita com tributos arrecadados pela Secretaria da Receita Federal. A determinação é até a “extinção do crédito tributário, observadas as disposições legais da Lei 9.430/96 e demais atos normativos expedidos pela Receita Federal”, diz na sentença.

Além da edição da Súmula pelo STJ, o advogado Otavio Andere Neto , sócio da Advocacia Andere Neto, alegou no Mandado de Segurança que a Lei Complementar 70/91, que prevê a isenção de sociedades de prestação de serviço de profissões regulamentadas do pagamento da Cofins, não pode ser revogada pela Lei 9.430/96, que é ordinária. A revogação seria a violação da hierarquia das leis.

Leia a liminar:

Aos 09 de junho de 2004 promovo estes autos conclusos à MM. Juíza Federal Dra. TÂNIA REGINA MARANGONI ZAUHY.

Processo n° 2004.61.00.016091-5

Impetrante: CLINICA DE NUTROLOGIA DR ABIB MALDAUN NETO S/C LTDA.

Impetrado: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SÃO PAULO

I - Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA no qual sustenta a impetrante, empresa prestadora de serviços, a inexigibilidade da COFINS face à isenção prevista no artigo 6°, 11,da LC 70/91, que não poderia ser revogada por lei ordinária - no caso, a lei 9430/96. Argumenta a impetrante, ainda, com a jurisprudência favorável do Superior Tribunal de Justiça, especialmente após a edição da Súmula 276. Pede, por fim, que lhe seja reconhecido o direito de promover a compensação de seus créditos com os demais tributos devidos à Secretaria da Receita Federal.

Assim brevemente relatados,

DECIDO

II- Um dos fundamentos do pedido da impetrante é a edição da Súmula 276 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, cujo teor é o seguinte :

“ As sociedades civis de prestação de serviços profissionais são isentas da COFINS, irrelevante o regime tributário adotado".

Num primeiro momento, poderia parecer que a controvérsia acerca da isenção desse tipo de sociedade estaria dirimida com a edição da Súmula, mas essa assertiva não corresponde à realidade. A matéria discutida na Súmula, embora diga com a isenção da COFINS, aborda outra fundamentação jurídica, qual seja, o condicionamento existente entre o pagamento ou não da COFINS (a isenção) e o regime tributário adotado pelo como previsto no artigo 1° do DL 2397/87 c.c. o artigo 71 da lei 8383/91.

No entanto, outra discussão permanece, qual seja, a da isenção da COFINS às prestadoras de serviço face à revogação do artigo. 6°,11,da LC 70/91 pela lei 9430/91, tema que a Súmula 276 efetivamente não abordou.

No tocante a esse ponto - a revogação da isenção deferida pela LC 70/91por lei ordinária, embora não desconheça a posição do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL quando do julgamento da ADC n° 1 (na qual restou sedimentado que a lei 70/91 é materialmente lei ordinária, posto que tratou de matéria passível de veiculação por essa espécie legislativa), mantenho o entendimento de que a revogação da isenção somente poderia ocorrer pelo veículo legislativo adequado, no caso, a lei complementar,na esteira de inúmeras decisões proferidas pelo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, "verbis":

"EMENTA: TRIBUTARIO E PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL - COFINS - SOCIEDADES CIVIS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - ISENÇÃO - ART. 56 DA LEI N.9430/96- INEFICACIA - ART. 6°, INC. li, DA L.C. N. 70/91- APLICAÇÃO.

É entendimento assente nesta Colenda Corte não poder a isenção da COFINS, estabelecida pelo art. 6°, inc. li, da L.C. N. 70/91, para as sociedades civis, ser revogada pela Lei n. 9430/96, porquanto a lei ordinária não ter força para desautorizar dispositivo de lei complementar,em observância ao princípio da hierarquia vertical das

lei.

Agravo regimental desprovido.

(STJ, AGA391474/PR, Data: 11/03/2002, Ministro Paulo Medina) "

"TRIBUTARIO - COFINS – SOCIEDADES - CIVIS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PROFISSIONAIS - ISENÇÃO - REQUISITOS ESSENCIAIS - REVOGAÇÃO DA LC 70/91 - IMPOSSIBILIDADE - PRINCIPIO DA HIERARQUIA DAS LEIS – LEI 9430/96 (LEI ORDINARIA) - PRECEDENTES.

A Lei Complementar n° 70/91, em seu artigo 6°, Inciso li, isentou da COFINS as sociedades civis de prestação de serviços de que trata o art. 1°do Decreto-Lei n° 2397, de 22 de dezembro de 1987, estabelecendo como condições somente aquelas decorrentes da natureza jurídica das referidas sociedades.

A isenção concedida pela Lei Complementarn° 70/91não pode ser revogada pela Lei n° 9430/96, lei ordinária, em obediência ao principio da hierarquia das leis.

(Agravo regimental, improvido" (AGA 4183611MG, Relator Ministro Francisco Peçanha Martins, DJ 23/06/2003, pág: 317).

Ainda nesse sentido os seguintes julgados: AGRESP 326899IMG, DJ: 29/04/2002, Min. Humberto Gomes de Barros, RESP 372141MG, DJ: 18/0312002,Min. José Delgado, AGA 362983/MG, DJ:08/10/2001, Min. Francisco Galvão, AGRESP 249045/RS, DJ: 18/03/200 Min. Eliana Calmon, RESP 226230/RS, DJ: 18/0212002, Min. Francisco Peçanha Martins, AGA 391474/PR, DJ: 11/0312002,Min. Paulo Medina.

Observo, outrossim, que o próprio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA já se manifestou no sentido de que a decisão proferida pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL na ADC n° 1 não é vinculativa quanto ao tema ora discutido, conforme se verifica do teor da ementa a seguir transcrita:

"AGRAVOREGIMENTAL- COFINS ISENÇÃO " SOCIEDADES CIVIS PRESTADORAS DE SERVIÇO - MATÉRIA- INFRACONSTITUJCIONAL PACIFICADA NO AMBITO DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA -. EXISTÊNCIA DE AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE APRECIADA PELO STF, EM QUE SE DECLAROU A CONSTITUCIONALIDADEDE. .DISPOSITIVOS DA LC N. 70/91. AUSÊNCIA DE EFEITO VINCULANTE EM RELAÇÃO À APLICABILIDADE DE SUA FUNDAMENTAÇÃO EM OUTRAS HIPÓTESES.

Deve prevalecer o entendimento segundo o qual a análise da aplicação de uma lei federal não é incompatível com o exame de questões constitucionais subjacentes. A competência somente seria deslocada para a Máxima Corte se, a v. 'decisão recorrida tivesse julgado o feito única e exclusivamente sob o prisma constitucional, o que se não deu, no caso ora em exame.

É cediço que, em qualquer decisão judicial, “O que faz coisa julgada não é a fundamentação, mas sim o dispositivo. O mesmo ocorre com a Ação Direta de Constitucionalidade, cujo efeito vinculante e eficácia erga omnes alcançam apenas a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade pela Corte Máxima.

In casu, se o que se está a discutir é a isenção concedida pelo artigo 6° da Lei Complementar n. 70/91 às sociedades civis, e não a matéria objeto da ADC (os artigos 1º, 2°, 10º e 13 da LC 70/91), não se pode admitir sua interferência na presente demanda.

Agravo regimental a que nega provimento" (AGA 339801/RS, Relator Ministro Franciulli 12/0512003, pág. 254).

De todo modo, não se pode olvidar que para o deferimento da liminar no mandado de segurança, além do "periculum in mora” é exigido tão somente a relevância no fundamento do pedido (e a certeza de sua procedência) e a mim parece, face às reiteradas decisões proferidas pelo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, que tal requisito se faz presente na tese levantada na petição inicial, razão pela qual é de ser deferida a liminar pleiteada.

Quanto ao pedido de compensação, após analisar melhor a aplicação da Súmula 212 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, que veda o deferimento da medida liminar para a compensação de créditos tributários, verifiquei a existência de situações nas quais a aplicação da Súmula, sem restrições, revela-se iníqua, como, por exemplo, nos questionamentos judiciais de tributos cuja inconstitucionalidade esteja sendo reconhecida por expressiva jurisprudência dos Tribunais Federais e do Superior Tribunal de Justiça.

Nessas hipóteses, nas quais a tese do contribuinte vem encontrando guarida na jurisprudência, entendo deva ser afastada a aplicação da Súmula, já que a negativa pura e simples do direito à compensação é passível de causar sérios danos financeiros ao contribuinte, especialmente se considerarmos que a entrega da prestação jurisdicional não é tão célere quanto todos gostaríamos.

A negativa da liminar nos casos em que é improvável a reversão da decisão de primeira instância pela instância superior acarreta prejuízo desnecessário ao contribuinte em proveito unicamente da arrecadação, já que o aproveitamento dos créditos ficará obstado até o trânsito em julgado da decisão judicial e o contribuinte,nesse período, será obrigado a recolher tributos cujos valores já poderia estar compensando com outros indevidamente recolhidos.

Nesse passo, é necessário sublinhar também que a inovação trazida pelo artigo 170-A do Código Tributário Nacional, introduzido pela lei Complementar 104, também deve ser afastada. A vedação à compensação antes do trânsito em julgado da decisão, seguramente inspirada no teor da Súmula 212 do STJ, viola o principio da inafastabilidade da jurisdição (artigo 5° XXXV da CF), na medida em que impõe restrições ao exercício da atividade jurisdicional, vedando o acautelamento prévio do direito da parte segundo o livre convencimento do Juízo.

Diante do exposto e considerando a posição do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA a propósito do tema, é de se deferir, em sede de liminar, a compensação pleiteada cujos critérios devem obedecer ao disposto na Lei n° 9430/96 e demais atos normativos expedidos pela Receita Federal, que poderá exercer a fiscalização relativamente à compensação ora autorizada.

III- Isto Posto DEFIRO a liminar para assegurar à impetrante CLÍNICA DE NUTROLOGIA DR ABIB MALDAUN NETO S/C LTDA., sociedade civil de prestação de serviços médicos, o não pagamento da COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social) face à isenção outorgada pelo artigo 6º, II, LC 70/91, bem como autorizar-lhe a promover a compensação de seus créditos com tributos arrecadados pela Secretaria da Receita Federal, até a extinção do crédito tributário, observadas as disposições legais da Lei 9430/96 e demais atos normativos expedidos pela Receita Federal.

Notifique-se para informações. Com o parecer do MPF, voltem conclusos para sentença.

Int.

São Paulo, 14 de junho de 2004.

TANIA REGINA MARANGONI ZAUHY

Juíza Federal

Revista Consultor Jurídico, 29 de junho de 2004, 19h27

Comentários de leitores

1 comentário

Extremamente bem elaborada a sentença, de preci...

Paolillo, Sidney (Advogado Associado a Escritório)

Extremamente bem elaborada a sentença, de preciosa fundamentação. Enquanto não se estiver sob a ditadura da por alguns pretendida súmula vinculante, sempre será lícito ao Magistrado interpretar a lei, segundo sua consciência jurídica. Especial destaque à brilhante observação quanto ao artigo 170-A, CTN, e a contraposição do princípio da inafastabilidade da jurisdição.

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