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Cooperativa e vínculo

Obrigações do tomador na terceirização de mão de obra

A Justiça do Trabalho tem declarado serem fraudulentas as locações de mão de obra praticadas pelas denominadas "cooperativas de trabalho" e declarado o vínculo de emprego direto com o beneficiário dos serviços, a teor do que se extrai do exame da Lei 5.746/71, e em especial dos artigos 4º e 7º da Lei nº 5.746/71, regulando o funcionamento das cooperativas no País.

Em conseqüência disso, depreende-se que a cooperativa autorizada a funcionar não é a irregular e que passou a ser conhecida como cooperativa de trabalho, mas, sim, aquela criada, visando oferecer ao cooperado uma retribuição especial e diferenciada, superior àquela que obteria caso não fosse cooperativado.

A Lei 8.949/94 acrescentou ao art. 442 da CLT o parágrafo único, estabelecendo a vedação da existência do vínculo de emprego entre o cooperado e o tomador de serviços das cooperativas, fato este que propiciou o florescimento de cooperativas de trabalho no Brasil. Não obstante, de se ressaltar que a intenção do legislador ao acrescer ao art. 442 da CLT, o seu § único, foi apenas o de reafirmar a inexistência de vínculo de emprego entre os associados de uma real cooperativa com os respectivos tomadores, mas desde que a cooperativa então tenha sido criada para prestação direta de serviços aos associados e não que vise qualquer finalidade de obtenção de lucro. Nada mais que isso!

Em se tratando de tomador privado e provado o seu respectivo comando empresarial (art. 2º e 3º da CLT), a intermediação é declarada nula, reconhecendo-se o vínculo de emprego com o beneficiário dos serviços, deferindo-se ao empregado cedido as diferenças salariais por ventura existentes entre o que recebeu da cooperativa e o valor salarial que tomador paga aos demais empregados que admitiu diretamente, a teor do art. 12 da Lei 6019/74, conjugado com o disposto nos artigos 5º (caput) e 7º, inciso XXX, da CF.

Mas se o tomador for empresa pública e em não tendo havido prestação de concurso público, segundo o En. 363 do TST, inexiste a possibilidade de reconhecimento do vínculo empregatício com a empresa pública pela existência de óbice previsto no art. 37, II, e § 2º da CF, cabendo tão somente ao Poder Público responsabilizar-se subsidiariamente pelos ônus decorrentes da ilegalidade da intermediação (culpa objetiva do Estado, § 6º do art. 37 da CF), a teor do inciso IV do Em. 331 do TST, que assim já cristalizou seu entendimento: O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei nº 8.666/93). (Redação dada ao item pela Resolução TST nº 96, de 11.09.2000, DJU 18.09.2000)

Da intermediação de mão de obra por cooperativa e a fraude aos direitos trabalhistas.

O fenômeno do cooperativismo surgiu como reação a aguda exploração imposta aos trabalhadores na Revolução Industrial na Inglaterra, levando os trabalhadores a formarem sindicatos que posteriormente passaram a estabelecer uma estratégia conjunta com as cooperativas como forma de enfrentamento ao capitalismo iniciante (Caderno Sindicalismo e Economia Solidária CUT - pág. 10).

O constituinte brasileiro de 1998, em atendimento aos princípios gerais da atividade econômica que é fundada na valorização do trabalho humano a fim de assegurar a todos uma existência digna (CF, art. 170 e parágrafos), manifestou-se favorável a um posicionamento de livre desenvolvimento das cooperativas, como se observa do exame dos artigos art. 5º, inciso XVIII e 174 §§ 2º, 3º e 4º da CF, assegurando então o direito de criação de cooperativa, desde que na forma da lei, recepcionando então a Lei 5.764/71, que autoriza o livre funcionamento apenas da real cooperativa que vise, na sua essência, a prestação direta de serviços aos associados (art. 7º).

A definição do que venha a ser uma cooperativa legal , encontra-se tipificada no próprio art. 4º da Lei 5.764/71: "As cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas à falência, constituídas para prestar serviços aos associados".

Ainda, no mesmo art. 4º, a Lei 5.764/71, o legislador brasileiro não deixa margem a dúvidas sobre quais os pressupostos legitimadores de uma cooperativa legal: I - adesão voluntária, com número ilimitado de associados, salvo impossibilidade técnica de prestação de serviços; II - variabilidade do capital social representado por cotas-partes; III - limitação do número de cotas-partes do capital para cada associado, facultado, porém, o estabelecimento de critérios de proporcionalidade, se assim for mais adequado para o cumprimento dos objetivos sociais; IV - incessibilidade das cotas-partes do capital a terceiros, estranhos à sociedade; V - singularidade de voto, podendo as cooperativas centrais, federações e confederações de cooperativas, com exceção das que exerçam atividade de crédito, optar pelo critério da proporcionalidade; VI - quorum para o funcionamento e deliberação da assembléia geral baseado no número de associados e não no capital; VII - retorno das sobras líquidas do exercício, proporcionalmente às operações realizadas pelo associado, salvo deliberação em contrário da assembléia geral; VIII - indivisibilidade dos fundos de reserva e de assistência técnica educacional e social; IX - neutralidade política e indiscriminação religiosa, racial e social; X - prestação de assistência aos associados, e, quando previsto nos estatutos, aos empregados e cooperativados; XI - área de admissão de associados limitas às possibilidades de reunião, controle, operações e prestação de serviços.

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Revista Consultor Jurídico, 23 de setembro de 2001, 11h11

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