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Pequena quantidade de droga

Artigo: Portador de droga pode ter inquérito arquivado

A noção de tipo, como pura descrição objetiva, desprovida de valoração deve-se a Beling (Die Lehre von Verbrechen, 1906). A dogmática alemã a partir de Beling criou um sistema tripartido na análise da infração penal: fato, ilicitude e culpabilidade. Neste sistema o fato foi considerado numa perspectiva meramente naturalística, causal; a ilicitude acresce, sobrepôs-se ao fato material, aceitando-se a plena separação do fato da sua valoração. E a ambas se ajunta a culpabilidade. O completo isolamento de cada um destes elementos relativamente aos demais foi levado às extremas conseqüências.

Beling ao criar a teoria da tipicidade engendrou o fato típico como apenas o fato exterior, objetivo, independentemente da sua valoração. O fato objetivo enquanto formalmente descrito pela lei incriminadora seria um fato típico e a tipicidade, então, a conformidade de um fato exterior à descrição legal que forma o tipo legal de crime como fato exterior. À época, representou um avanço enorme para a dogmática penal.

Atualmente, com a evolução da concepção inicial, passou-se a exigir uma concepção material que vê no tipo uma dupla ordem de valoração. A primeira consiste no juízo de desvalor ético-social que está na origem da própria elaboração do tipo. A segunda está na carga valorativa contida no tipo, que permite a este último desempenhar importante função seletiva sobre as mais variadas formas de comportamento humano, com isso estabelecendo a grande linha divisória entre o que é permitido e o que não o é, na esfera do direito penal (1).

Tipo formal e tipo material

O tipo de Beling tinha uma significação puramente formal, era meramente seletivo, não possibilitando um juízo de valor sobre a conduta que apresentasse seus elementos. O tipo material, que se quer atualmente, prega que o comportamento, para ser crime, precisa ser típico, ajustando-se perfeitamente ao tipo legal. Mas, além disso, para se falar efetivamente em tipicidade (subsunção), a conduta precisa ser, a um só tempo, materialmente lesiva a bens jurídicos ou ética e socialmente reprovável.

Nenhum tipo penal é instituído pela lei para existir por si mesmo, sem um sentido finalístico definido. A criação de tipos em direito penal é determinada pelo princípio da imprescindibilidade da existência do tipo incriminador como meio de proteger certos bens jurídicos essenciais.

Tarefa em que está empenhado todo o ordenamento jurídico.

Nesse ponto vislumbra-se o caráter subsidiário do direito penal: onde a proteção de outros ramos do direito possa estar ausente, falhar ou revelar-se insuficiente e sendo a lesão do bem jurídico tutelado de certa gravidade, aí se estende o manto protetor penal, como última instância formal de controle. Nada mais, além disso, (nec plus ultra).

A legitimidade do Direito Penal só se manifesta quando ele é aplicado como a ultima ratio. Rescende vivamente, portanto, o caráter limitado do direito penal, sob duas perspectivas: 1- a subsidiariedade de sua proteção a bens jurídicos; 2- a sua intervenção condicionada à gravidade ou importância da lesão, real ou potencial. Desse modo, certas ações, que causem danos desprezíveis, mesmo potencialmente, ao bem jurídico tutelado, devem considerar-se desde logo, em uma concepção material do tipo, não abrangidas pelo tipo legal de crime (2).

Os efeitos decorrentes do reconhecimento do tipo material são evidentes no que diz respeito ao juízo de atipicidade, como anota Assis Toledo: "Se considerarmos o tipo não como simples modelo orientador, ou diretivo, mas como portador de sentido, ou seja, como expressão de danosidade social e de periculosidade social da conduta descrita, ampliar-se-á consideravelmente esse poder de decisão a nível do juízo de atipicidade, fato que conduz a efeitos práticos tão evidentes que quase não precisariam ser demonstrados. Não será demasiado, contudo, salientar que, se o fenômeno da subsunção (sotoposição de uma conduta real a um tipo legal) estiver subordinado a uma concepção material do tipo, não bastará, para afirmação da tipicidade, a mera possibilidade de justaposição, ou de coincidência formal, entre o comportamento da vida real e o tipo legal" (ob. cit., p. 130).

Em suma, uma ação será típica se englobar a subsunção formal (tipicidade formal) e for socialmente inadequada (princípio da adequação social) ou afetar bens jurídicos relevantes (princípio da insignificância).

O porte de pequena quantidade de droga e o princípio da insignificância.

A conduta de portar pequena quantidade de substância entorpecente, embora formalmente se amolde ao tipo penal, não apresenta nenhuma relevância material. Assim, afasta-se liminarmente a tipicidade penal porque em verdade o bem jurídico não chegou a ser lesado. Enfim, a insignificância da ofensa afasta a tipicidade. O direito penal não se ocupa de bagatelas. De minimus non curat praetor.

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Revista Consultor Jurídico, 30 de março de 2001, 16h37

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