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ICMS na conta de luz

Juiz afirma que cálculo de ICMS em conta de luz é ilegal

A cobrança do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica é equivocada e abusiva porque é estabelecida, ilegalmente. O cálculo é feito com base na soma do valor do fornecimento com o do próprio imposto, o que gera incidência de dupla alíquota.

O entendimento é do juiz Pedro Aurélio Pires Maríngolo, ao julgar, em primeira instância, a ação de um condomínio contra a Eletropaulo e Fazenda do Estado de São Paulo, que pedia restituição do valor pago, desde 1988, época em que o sistema de cálculo passou a vigorar. O juiz condenou a Eletropaulo e Fazenda Estadual a restituir o valor pago pelo condomínio.

Leia a decisão do juiz.

Trata-se de ação, processada pelo rito comum ordinário, ajuizada pelo Condomínio Edifício Athenas Garden em face da Fazenda do Estado de São Paulo e da ELETROPAULO - Eletricidade de São Paulo S/A, objetivando a declaração de inexistência de relação jurídica entre o autor e as requeridas que imponha a exação do ICMS relativo ao consumo de energia elétrica com dupla incidência da alíquota; e a condenação das requeridas na restituição das quantias indevidamente pagas pelo autor, desde a época em que tal sistema de cálculo passou a vigorar (dezembro de 1988) até a data do trânsito em julgado da sentença.

Segundo a inicial, que trouxe documentos, em suma, os autores consomem energia elétrica fornecida pela requerida ELETROPAULO, em operação sobre a qual incide ICMS pelas alíquotas de 12%, 18% ou 25%. Ocorre que, ao invés de calcular o imposto devido, simplesmente, pelo valor total da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor (base de cálculo prevista no artigo 29 da Lei estadual nº 6.374/89), as rés o calculam, na forma do artigo 33 da Lei nº 6.374/89, com inclusão de seu montante na própria base de cálculo, fazendo com que as alíquotas incidam sobre o valor do fornecimento somado ao valor do imposto, afrontando disposições constitucionais, em especial a do artigo 34 §9º do A.D.C.T. da Constituição Federal de 1988, e princípios constitucionais que vedariam a incidência de imposto sobre imposto, além de disposições do Código Civil e do Código do Consumidor.

Regularmente citada, a ré ELETROPAULO manifestou contestação, juntando documentos e alegando, em suma, ser o autor carecedor da ação (a ELETROPAULO não é parte passiva legítima e nem tem legítimo interesse processual, porque apenas contribuinte de direito do tributo em questão, sujeitando-se às imposições da também requerida Fazenda Estadual), aduzindo, quanto ao mérito, que é legítimo e tradicional em nosso direito o cálculo "por dentro" do ICMS, com seu montante integrando a base de cálculo, tal como já dispunha o artigo 2º §7º do Decreto-Lei nº 406/68 (fls. 20/33).

A Fazenda do Estado de São Paulo, regularmente citada, também manifestou contestação alegando, em suma, preliminar de prescrição qüinqüenal das parcelas e preliminar de carência da ação por ilegitimidade de parte ativa (o autor seria apenas contribuinte de fato, porque contribuinte de direito seria a ELETROPAULO); sustentando, quanto ao mérito, que a conduta fiscal da requerida ELETROPAULO é perfeitamente legal, porque conforme o artigo 14 do Convênio ICM nº 66/88 e o artigo 33 da Lei nº 6374/89, cujas disposições não colidem com o disposto no artigo 29 dessa lei, de maneira que a base de cálculo do ICMS corresponde ao total da soma do valor de consumo da energia elétrica com o valor do próprio imposto devido, existindo vários precedentes judiciais sobre o tema.

O autor manifestou-se sobre as contestações e nenhuma das partes se interessou por dilação probatória.

Relatados no essencial, passo a decidir:

1. A hipótese comporta julgamento antecipado, porquanto apenas de direito a controvérsia, provados documentalmente ou não contestados os fatos que dão suporte a lide.

2. Ficam repelidas as preliminares de carência manifestadas pela FESP e pela ELETROPAULO que, além de contribuinte de direito do ICMS incidente nas operações de venda de energia elétrica, também é substituta tributária e responsável pelo seu pagamento (artigo 34 §9º do ADCT da Constituição Federal de 1988), de maneira que também é parte passiva legítima para demanda de consumidor em que se discute a composição da base de cálculo do imposto, com pedido de repetição de quantias excessivamente cobradas cumulado com pedido de observância das regras constitucionais/legais nas cobranças futuras.

3. A prescrição, no caso, alcança apenas as parcelas pagas com excesso antes do qüinqüênio que antecede a propositura da ação (nº 85 da Súmula de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça).

4. A Constituição Federal de 1988 trata do ICMS no artigo 155, inciso II, e no seu parágrafo segundo, cujo inciso I estabelece o caráter "não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal", cabendo à lei complementar federal (inciso XII), entre outras coisas, definir seus contribuintes, dispor sobre a substituição tributária, e disciplinar o regime de compensação.

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Revista Consultor Jurídico, 7 de fevereiro de 2001, 0h00

Comentários de leitores

1 comentário

ola esta materia ja foi publicada a 11 anos e c...

gnnathan (Comerciante)

ola esta materia ja foi publicada a 11 anos e continuam a cobrar este imposto indevidamente, vcs sabem me dizer se o Condomínio Edifício Athenas Garden ganhou a causa, pois se ganhou vou entrar tambem, pois acho uma vergonha ele cobrarem dos consumidores valores nao corretos. aguardo retorno

Comentários encerrados em 15/02/2001.
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