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Mudança em lei do IR

'MP que modifica lei do Imposto de Renda é inconstitucional'.

A trigésima quarta versão da Medida Provisória nº 2.158, de 27 de julho de 2001 modifica a legislação do Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro em relação à tributação dos lucros apurados por sociedades coligadas ou controladas localizadas no exterior. De acordo com o caput do art. 74 daquele diploma normativo, para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento.

Além disso, o parágrafo único estabelece que os lucros apurados até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor.

Esse preceito normativo altera o critério estabelecido no pela Lei nº 9.249/95 e modificado pela Lei nº 9.532/97, segundo o qual os lucros apurados por sociedades coligadas ou controladas, no exterior, só eram tributados quando disponibilizados, isto é, quando eram efetivamente distribuídos aos sócios ou acionistas ou quando postos à disposição deles. Doravante, como visto, os lucros apurados por coligada ou controlada no exterior serão tributados no momento em que forem apurados, independentemente de qualquer providencia, ação ou omissão.

O artigo 74 da Medida Provisória nº 2.158-34/2001 é manifestamente inconstitucional por diversas razões. Em primeiro lugar, ele vulnera o princípio da capacidade contributiva porque elege como fato gerador do Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro uma situação desprovida de conteúdo econômico. De fato, quando a sociedade investida apura lucros contábeis no exterior, a investidora brasileira ainda não tem disponibilidade econômica ou jurídica sobre aqueles lucros e, portanto, não tem capacidade contributiva para suportar o ônus econômico do tributo, o que só poderá ocorrer se e quando aqueles lucros forem disponibilizados, isto é, quando forem pagos ou posto à sua disposição.

Em segundo lugar, aquela regra ofende ao princípio da legalidade porque exige tributo sem que haja efetivo acréscimo patrimonial, ao arrepio, portanto, do caput do art. 43 do Código Tributário Nacional. E nem se diga que ela tem supedâneo legal no parágrafo 2º do referido art. 43 do Código, com redação dada pela Lei Complementar nº 104/2001.

O parágrafo 2º do art. 43 prescreve que, em relação a receita ou de rendimento oriundos do exterior a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade para fins de incidência do imposto de renda. Esse preceito não abrange, portanto, os lucros e, ainda que o fizesse, ele não poderia ser interpretado sem o concurso do caput. Em outras palavras, ainda que o preceito do parágrafo 2º do art. 43 do CTN fizesse referência aos lucros, a tributação desses não poderia estar dissociada da idéia de acréscimo patrimonial, exigência que tem supedâneo no caput do art. 43.

Ademais, o legislador desacatou a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que já teve oportunidade de declarar a invalidade de Lei que estabelecia exigência de imposto de renda em idênticas circunstâncias, isto é, sem que estivesse configurado um acréscimo patrimonial. Com efeito, esse critério de tributação, com base em simples apuração de Balanço, já foi declarado inválido por decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 172.058-1/SC, quando foi declarada a inconstitucionalidade do art. 35 da Lei nº 7.713/88, que instituiu o malsinado e hoje extinto ILL - Imposto sobre o Lucro Líquido que era exigível na data do Balanço das pessoas jurídicas.

Em terceiro lugar, o indigitado art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-32/2001, ofende, a um só tempo, aos princípios constitucionais da irretroatividade e da anterioridade. De fato, o parágrafo único daquele preceito ofende o princípio constitucional da irretroatividade, ao determinar que os lucros apurados até 31 de dezembro de 2001 devem ser considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor. Trata-se de norma que atinge situações já consolidadas, isto é, incide sobre lucros gerados antes do seu advento.

É lei retroativa e, por isso, flagrantemente inconstitucional, porque faz escárnio do princípio da segurança jurídica. Esse princípio, o da segurança jurídica, é a razão da existência do próprio direito positivo, porque num Estado de Direito, as pessoas devem conhecer as "regras do jogo" antes do seu início, para que possam avaliar as conseqüências de seus atos, isto é, se cumprem o que foi estatuído ou se submetem-se à sanção respectiva.

Logo, ainda que se admitisse, apenas para argumentar, que o caput do art. 74 estabelece uma prescrição válida, não poderia o parágrafo alcançar fatos ocorridos antes de sua vigência. Com efeito, quando certas empresas resolveram investir ou realizar negócios por intermédio de empresas no exterior o fizeram na perspectiva de que só seriam oneradas nas situações definidas na lei vigente e eficaz em data anterior à decisão. Essa previsibilidade, que é ínsita à idéia do direito válido, é quebrada no momento em que é editada a nova lei que determina que os lucros gerados antes do seu advento sejam imediatamente tributados segundo critérios inexistentes antes que se formassem.

Há que considerar que o princípio da irretroatividade não repele apenas a retroatividade absoluta, que ocorre quando uma lei estabelece no presente, efeitos jurídicos a situações fáticas ou jurídicas passadas. Também a retroatividade não absoluta deve ser considerada no campo significativo desse princípio, porque ele protege os particulares contra o exercício abusivo e arbitrário do poder de tributar na medida que dá ao sujeito passivo o direito subjetivo inalienável de conhecer as regras tributárias com certa antecedência para que possa considerar os efeitos da tributação sobre a sua vida social ou econômica.

Por tais razões, à lei tributária não só é vedada a consideração de situações passadas, como é necessário que seja anterior ao fato ou conjunto de fatos que constituem o pressuposto de sua incidência. O parágrafo único do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-34/2001 desconsidera tudo isso e, por isso, é manifestamente inconstitucional. Se o art. 74 fosse válido, em face do princípio da anterioridade, ele só poderia atingir os lucros gerados após 1º de janeiro de 2002.

Os comentários e conclusões acima são inteiramente aplicáveis à Contribuição Social sobre o Lucro CSLL, exceto no que pertine à aplicação do princípio da anterioridade, que é de noventa dias. É fato que em relação à CSLL não existe uma norma de lei complementar como o art. 43 do CTN, mas, não obstante isso, essa extensão nos parece válida porque ambos os tributos incidem sobre a mesma materialidade. Com efeito, ao conceito jurídico de lucro é inerente a idéia de acréscimo patrimonial disponível. Logo, onde existem as mesmas razões deve ser aplicado o mesmo direito.

Revista Consultor Jurídico, 29 de agosto de 2001, 18h05

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